El Concepto C-178 de 2022 explica que la Ley 2022 de 2020 asignó a Colombia Compra Eficiente la facultad de adoptar documentos tipo. En ese marco, las resoluciones que adoptan esos documentos establecen la regla de inalterabilidad, según la cual las entidades no pueden incluir o modificar condiciones habilitantes, factores técnicos y económicos de escogencia ni sistemas de ponderación distintos a los previstos en los documentos tipo. También precisa que el carácter inalterable no se extiende a aspectos meramente materiales del documento, como tamaño o tipo de letra, márgenes o expresiones de legibilidad. Así mismo, por errores involuntarios al titular el formato, si el contenido esencial es claro y permite concluir sin mayor hesitación de qué formato se trata, dichos errores no afectan el alcance ni la aplicación de los documentos tipo.
Expediente: C-178 de 2022 – Fecha: 12-04-2022 – Número Interno: C-178 de 2022 – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: P20220224001853 – Radicado de salida: RS20220412004233 – Restrictor: Fundamento normativo,Ley 2022 de 2020,Artículo 1,Documentos tipo,Regla vigente,Errores diligenciamiento,Titulación de formato,Alcance – Descriptor: DOCUMENTOS TIPO,INALTERABILIDAD – Mes: Abril – Año: 2022
Texto del concepto
DOCUMENTOS TIPO – Fundamento normativo – Ley 2022 de 2020 – Artículo 1
[…] debe tenerse en cuenta que la Ley 2022 de 2020 fue sancionada por el Presidente de la República el 22 de julio del 2020, y en su artículo 1 modificó el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 y, por tanto, modificó el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, asignando directamente a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente la facultad para adoptar los documentos tipo. En este sentido, con la finalidad de realizar un desarrollo armónico y ajustado a la ley que otorga esta competencia, la Agencia Nacional de Contratación Pública expidió la Resolución 160 del 15 de septiembre de 2020, «Por la cual se adopta el procedimiento para implementar los documentos tipo y se define el sistema para su revisión». […]
INALTERABILIDAD – Documentos tipo – Regla vigente – Alcance
Todas las resoluciones expedidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, mediante las cuales se han adoptado los documentos tipo, consagran la regla de la inalterabilidad. Esta prohibición consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo. En consecuencia, las condiciones establecidas en dichos documentos son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido, y no pueden variarse los requisitos fijados en ellos. Por lo tanto, las entidades estatales, al realizar sus procedimientos de selección, solo podrán modificarlos en los aspectos en que los documentos tipo lo permitan.
INALTERABILIDAD – Errores diligenciamiento – Titulación de formato – Alcance
En conclusión, el carácter inalterable de los Documentos Tipo no puede, entonces, hacerse extensivo a los aspectos materiales de tales documentos, esto es, el tamaño y tipo de letra, las márgenes o las expresiones que pretenden hacer más comprensible el documento, como es el caso de aquellas que informan que una expresión larga será referida con otra similar pero más corta o incluso por errores involuntarios al momento de titular el formato siempre que sea claro que el contenido del documento se pueda concluir sin mayor hesitación de qué formato se trata. Todo porque estos aspectos en nada afectan la aplicación y alcance de los Documentos Tipos; en otras palabras, porque no afectan su contenido esencial y, mucho menos, las obligaciones, deberes y derechos que se derivan para las partes contratantes.
CCE-DES-FM-17
Bogotá, 12 Abril 2022
Señor
William Alfonso Villamil Hernández
Villavicencio, Meta
Concepto C ‒ 178 de 2022
Temas: | DOCUMENTOS TIPO – Fundamento normativo – Ley 2022 de 2020 – Artículo 1 / INALTERABILIDAD – Documentos tipo – Regla vigente – Alcance / INALTERABILIDAD – Errores diligenciamiento – Titulación de formato – Alcance |
Radicación: | Respuesta a consulta P20220224001853 |
Estimado señor Villamil:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 28 de febrero de 2022.
- Problema planteado
En relación con la aplicación de documentos tipo a un proceso de interventoría de una obra de infraestructura de transporte, usted realiza la siguiente pregunta:
«Si en un Formato que contiene información que asigna puntaje, ejemplo: el Formato 9 - experiencia adicional del personal clave evaluable, cumpliendo con el contenido exigido y su perfecto diligenciamiento, pero por error de transcripción se le deja el titulo de otro formato, ejemplo, el Formato 8 - aceptación y cumplimiento de la formación y experiencia del personal clave, ¿no se le deben asignar los 10 puntos por este concepto o de acuerdo al numeral 1.6 - reglas de subsanabilidad, explicaciones y aclaraciones, los conceptos C-037 de 28 de enero de 23020 de CCE, tema documentos tipo y causales de rechazo, C-397 de 30 de junio de 2020 de CCE respecto a la pregunta 4 y a la sentencia del Consejo de Estado 35459 del 5 de abril de 2017 numeral IV, que establecen que los aspectos que otorgan puntaje pueden ser objeto de aclaraciones y explicaciones, y que estando los requisitos exigidos dentro de la propuesta, los cuales pueden ser verificados por la entidad mediante la revisión del Formato 9, aunque tenga un titulo diferente, se le debe otorgar el puntaje de los 10 puntos por este concepto?».
- Consideraciones
Como cuestión preliminar, es bueno señalar que, en ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados.
Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.
La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de este tipo de problemas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.
Sin perjuicio de lo anterior, la Agencia –dentro de los límites de sus atribuciones– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo, para responder el anterior cuestionamiento relacionado con la aplicación de documentos tipo de concurso de méritos para la interventoría de obras de infraestructura de transporte, se analizarán los siguientes temas: i) fundamento normativo de los documentos tipo adoptados hasta la actualidad; ii) el alcance de la regla de la inalterabilidad de los documentos tipo, y iii) implementación y ámbito de aplicación de los documentos tipo para los procesos de selección de concurso de méritos, para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre los pliegos de condiciones tipo en la contratación estatal, así como sobre su inalterabilidad, entre otros, en los conceptos: C–144 de 2 de marzo de 2020, C-174 del 16 de marzo de 2020, C-129 del 24 de marzo de 2020, C-193 del 6 de abril de 2020, C–189 del 8 de abril de 2020, C-009 del 27 de abril de 2020, C-289 del 26 de mayo de 2020, C-384 del 4 de junio de 2020, C-328 del 30 de junio de 2020, C-397 del 30 de junio de 2020, C-327 del 10 de julio de 2020, C-332 del 26 de mayo de 2020, C-354 del 4 de junio de 2020, C-387 del 23 de junio de 2020, C-379 del 30 de junio de 2020, C-411 del 30 de junio de 2020, C-415 del 7 de julio de 2020, C-443 del 7 de julio de 2020, C-427 del 9 de julio de 2020, C-395 del 9 de julio de 2020, C-327 del 10 de julio de 2020, C-444 del 13 de julio de 2020, C-429 del 24 de julio de 2020, C-466 del 24 de julio de 2020, C-420 del 28 de julio de 2020, C-485 del 29 de julio de 2020, C-501 del 29 de julio de 2020, C-478 del 30 de julio de 2020, C-450 del 3 de agosto de 2020, C-497 del 6 de agosto de 2020, C-528 del 18 de agosto de 2020, C-531 del 21 agosto de 2020, C-546 del 26 de agosto de 2020, C-597 del 14 de septiembre de 2020, C-618 del 17 de septiembre de 2020, C-633 del 2 de octubre de 2020, C-630 del 21 de octubre de 2020, C-643 del 26 de octubre de 2020, C-635 del 29 de octubre de 2020, C-653 del 9 de noviembre de 2020, C-665 del 11 de noviembre de 2020, C-698 del 19 de noviembre de 2020, C-716 del 30 de noviembre de 2020, C-775 de 2020 del 11 de diciembre de 2020, C-031 del 1 de febrero de 2021, C-027 del 1 de marzo de 2021, C-064 del 8 de marzo 2021, C-157 del 13 de abril de 2021 y C-204 del 6 de mayo de 2021, C-555 del 20 de octubre de 2021, C-691 del 28 de diciembre de 2021.
A su vez, en los conceptos C-332 del 7 de mayo de 2021, C-402 del 19 de agosto de 2021, C- 655 del 22 de noviembre de 2021 y C-039 de 3 de marzo de 2022, entre otros, se hizo referencia, en particular, al fundamento normativo de los documentos tipo para los procesos de selección de concurso de méritos, para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte. En lo pertinente, las ideas expuestas en estos conceptos se reiteran y complementan a continuación.
2.1. Documentos tipo: fundamento normativo y documentos adoptados hasta la actualidad
La adopción de los documentos tipo obligatorios en el ordenamiento jurídico colombiano se incluyó por primera vez en el parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007[2], que facultó al gobierno nacional para expedirlos, pero solo cuando se tratara de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización; facultad que no ha sido ejercida hasta la actualidad.
Debido a lo anterior, el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 es el antecedente más relevante de la expedición de documentos tipo con alcance obligatorio. A partir de esta norma se determinó la obligatoriedad por parte de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de aplicar los documentos tipo adoptados por el gobierno nacional. En virtud de las competencias atribuidas por la Ley 1882 de 2018 se expidieron varios documentos tipo para el sector de infraestructura de transporte.
La Ley 1882 de 2018, en el artículo 4, establecía que el gobierno nacional adoptaría los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas y consultoría en ingeniería para obras, los cuales debían ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelantaran[3].
Asimismo, señalaba que, dentro de los documentos tipo, el gobierno adoptaría de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según correspondiera a cada modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos, teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos. Finalmente, para la adopción de esta reglamentación el gobierno tendría en cuenta las características propias de las regiones con el ánimo de promover el empleo local. Por último, se facultaba al gobierno para adoptar los documentos tipo cuando lo considerara necesario en relación con otros contratos o procesos de selección.
De la norma descrita se concluía lo siguiente: i) la adopción de los documentos tipo estaba en cabeza del gobierno nacional; ii) estos debían relacionarse con procesos de obra públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños y, finalmente, consultoría en ingeniería para obras; iii) eran de obligatorio cumplimiento por parte de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; iv) en los documentos tipo se indicarían las condiciones generales de los requisitos habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según correspondiera para cada modalidad de selección; v) el gobierno nacional tenía la facultad de adoptar documentos tipo en otros contratos o procesos de selección, y por último, vi) los documentos tipo serían adoptados por categorías de acuerdo con la cuantía de la contratación.
Esta norma fue estudiada por la Corte Constitucional en la sentencia C-119 de 2020. Al respecto, indicó que la adopción de los documentos tipo no afectaba la autonomía de las entidades territoriales, en cuanto la estandarización se predicaba únicamente de los requisitos habilitantes y los criterios de escogencia, elementos propios del procedimiento de selección del contratista, materia en la que existe reserva de ley y que no se encuentra atribuida a la regulación de las entidades territoriales. De igual manera, se establece que esta autonomía se garantiza con la identificación autónoma de sus necesidades y la configuración de los elementos del contrato[4].
De este modo, los documentos tipo no afectan la autonomía de las entidades territoriales. Lo anterior, debido a que la definición de los requisitos habilitantes y de aspectos técnicos de la selección del contratista en los procesos de selección, son aspectos en los que el legislador tiene amplia libertad de configuración legislativa y, por tanto, puede atribuir dicha regulación al gobierno nacional. Ahora, dicha autonomía se materializa cuando las entidades territoriales deciden iniciar un proceso de convocatoria para satisfacer sus necesidades para la adquisición de un bien, obra o servicio, y además se incluyen en la minuta del contrato las condiciones particulares del negocio jurídico a celebrar.
Explicado el proceso para adoptar los documentos tipo en virtud de la Ley 1882 de 2018 y estudiada su constitucionalidad, de acuerdo con el pronunciamiento de la Corte Constitucional, a continuación, se identificarán los documentos tipo adoptados por el gobierno nacional en virtud de esta ley. Dada la relevancia económica y el impacto que tienen en el nivel territorial los proyectos de obra en el sector transporte, el gobierno nacional, en vigencia del artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, por el cual se adicionó el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, inició la implementación gradual mediante el Decreto 342 del 5 de marzo de 2019, relacionado con los documentos tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte.
Posteriormente, se expidió el Decreto 2096 del 21 de noviembre de 2019, que permitió el desarrollo de los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de obras públicas de infraestructura de transporte que se adelantaran por la modalidad de selección abreviada de menor cuantía. Finalmente, se profirió el Decreto 594 del 25 de abril de 2020, frente a los documentos tipo para los contratos de obra pública de infraestructura de transporte que se surtieran por la modalidad de mínima cuantía. Estos documentos fueron implementados y desarrollados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, por medio de la Resolución 1798 de 1 de abril de 2019 –derogada por la Resolución 045 del 14 de febrero de 2020–, la Resolución 044 del 14 de febrero de 2020 y la Resolución 094 del 21 de mayo de 2020.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la Ley 2022 de 2020, en su artículo 1, modificó el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 y, por tanto, modificó el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, asignando directamente a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente la facultad para adoptar los documentos tipo[5]. En este sentido, con la finalidad de realizar un desarrollo armónico y ajustado a la ley que otorga esta competencia, la Agencia Nacional de Contratación Pública expidió la Resolución 160 del 15 de septiembre de 2020 «Por la cual se adopta el procedimiento para implementar los documentos tipo y se define el sistema para su revisión». Asimismo, con fundamento en dicha Ley, se profirió la Resolución 240 del 27 de noviembre de 2020, «Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 0045 de 2020».
De igual manera, se expidió la Resolución 241 del 27 de noviembre de 2020, «Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección abreviada de menor cuantía de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 0044 de 2020». Adicionalmente, entró en vigencia la Resolución 256 de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de selección de concursos de méritos, para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte». Por otra parte, se expidió la Resolución 248 de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico», la Resolución 249 de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico en la modalidad llave en mano» y la Resolución 269 de 2020, «Por la cual se adopta el documento tipo para los procesos de gestión catastral con enfoque multipropósito que se celebren a través de contratos interadministrativos».
Asimismo, en el transcurso del año 2021, esta Agencia expidió la Resolución 193 del 14 de julio de 2021 «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de selección de concurso de méritos, para contratar la consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte». De igual forma, el 6 de agosto de 2021, se expidieron las Resoluciones 219 de 2021 «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social» y 220 de 2021 «Por la cual se adoptan los documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector educativo». Estos últimos documentos tipo tienen la particularidad de que los documentos adoptados por la Resolución de 219 de 2021 serán utilizados en forma transversal en los sectores de educación, salud y recreación, cultura y deporte. Así, se expidió la Resolución 392 del 18 de noviembre de 2021 «Por la cual se adoptan los documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector salud». Luego, se expidió la Resolución 454 del 16 de diciembre de 2021 «Por la cual se adoptan los documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector cultura, recreación y deporte».
No obstante, con la expedición de la Ley de Emprendimiento, se modificaron varios documentos tipo mediante la Resolución No. 161 del 17 de junio de 2021 «Por la cual se modifican los documentos tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente», la cual rige para los procedimientos de selección cuya invitación o aviso de convocatoria se publique a partir del 28 de junio de 2021.
Posteriormente, el Decreto 680 del 22 de junio de 2021 modificó la regla de origen aplicable a los Servicios Nacionales, con el fin de acercar el mercado de compras públicas a las empresas colombianas de manera directa o indirecta, promoviendo el empleo en el país y generando emparejamientos y encadenamientos productivos. En este sentido, el parágrafo 2 del artículo 3 del Decreto 680 del 22 de junio de 2021 otorgó un plazo de tres (3) meses contados a partir de su expedición, para que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente adecúe los Documentos Tipo a las disposiciones previstas en dicho decreto. Ante este cambio normativo, se expidió la Resolución 304 del 13 de octubre de 2021, la cual ajusta los documentos tipo a las nuevas reglas de origen aplicables a los servicios nacionales.
En síntesis, hasta el momento se han expedido los siguientes documentos tipo que son obligatorios para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública:
i) Documentos tipo para licitación de obra pública de infraestructura de transporte –versión 1–, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 1 de abril de 2019.
ii) Documentos tipo para licitación de obra pública de infraestructura de transporte –versión 2–, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 10 de marzo de 2020.
iii) Documentos tipo para licitación de obra pública de infraestructura de transporte –versión 3–, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 1 de enero de 2021.
iv) Documentos tipo para procesos de selección abreviada de menor cuantía de infraestructura de transporte –versión 1–, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 17 de febrero de 2020.
v) Documentos tipo para procesos de selección abreviada de menor cuantía de infraestructura de transporte –versión 2–, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 1 de enero de 2021.
vi) Documentos tipo para procesos de mínima cuantía de infraestructura de transporte, obligatorios para los procesos cuya invitación pública se haya publicado a partir del 10 de junio de 2020.
vii) Documentos tipo para procesos de concurso de méritos para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 1 de enero de 2021.
viii) Documentos tipo para procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 11 de diciembre de 2020.
ix) Documentos tipo para procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico en la modalidad llave en mano, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 11 de diciembre de 2020.
x) Documentos tipo para procesos de gestión catastral con enfoque multipropósito que se celebren a través de contratos interadministrativos, a partir del 1 de febrero de 2021.
xi) Documentos tipo para procesos de selección de concurso de méritos, para contratar la consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte, para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde 9 de agosto de 2021
xi) Documentos tipo para procesos de licitación de obra pública de infraestructura social, para los procesos cuyo aviso de convocatoria se publique desde 30 de agosto de 2021.
xii) Documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector educativo, para los procesos cuyo aviso de convocatoria se publique desde 30 de agosto de 2021.
xiii) Documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector salud en los procedimientos de selección cuyo aviso de convocatoria sea publicado a partir del 3 de enero de 2022.
xiv) Documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector cultura, recreación y deporte, para los procesos cuyo aviso de convocatoria se publique a partir del 22 de mayo de 2022.
De acuerdo con lo expuesto, los documentos tipo adoptados son obligatorios para las entidades estatales cuyos contratos se rijan por el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, que adelanten procesos de contratación mediante la modalidad que establecen los documentos tipo para cada sector y teniendo en cuenta el ámbito de aplicación determinado en la Matriz de Experiencia de cada documento tipo.
2.2. Alcance de la regla de inalterabilidad de los documentos tipo y sus excepciones
Todas las resoluciones[6] expedidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, mediante las cuales se han adoptado los documentos tipo, consagran la regla de la inalterabilidad. Esta prohibición consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo. En consecuencia, las condiciones establecidas en los documentos tipo son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido, y no pueden variarse los requisitos fijados en ellos. Por lo tanto, las entidades estatales, al realizar sus procedimientos de selección, solo podrán modificarlos en los aspectos en que los documentos tipo lo permitan.
El fundamento legal vigente de la regla de la inalterabilidad está en el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, según el cual «[…] serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública». Pero eso no significa que antes no rigiera, pues así también lo disponía el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018. Por vía reglamentaria, también quedó consignado en su momento el carácter inmodificable de los pliegos tipo en el artículo 1 de los Decretos 342 de 2019, Decreto 2096 de 2019 y 594 de 2020, que adicionaron, respectivamente, los artículos 2.2.1.2.6.1.4, 2.2.1.2.6.2.3 y 2.2.1.2.6.3.4 al Decreto 1082 de 2015. En esta línea, las entidades públicas deberán sujetarse de forma irrestricta a las reglas establecidas en los documentos tipo, dispuestas en las diferentes resoluciones expedidas por la Agencia, por lo que no pueden hacer excepciones bajo una supuesta discrecionalidad a estas reglas que son obligatorias.
La inalterabilidad de los documentos tipo es una manifestación en mayor grado de las potestades regladas, lo cual implica una reducción de la discrecionalidad de la Administración en el momento de tomar una decisión en el proceso de contratación[7]. Cada entidad pública sujeta a los documentos tipo deberá hacer una aplicación o constatación irrestricta de las reglas y condiciones dispuestas en estos, salvo que las mismas posibilitan la discrecionalidad en determinados aspectos.
Además, las entidades estatales deben garantizar el principio de economía, del cual se desprende que no pueden exigir documentos o requisitos más allá de los que permitan la Constitución, la ley y los reglamentos. Este postulado ha sido recogido no solo en la contratación estatal[8] sino además en la normativa antitrámites[9]; pues se inscribe dentro de la tendencia de simplificación y racionalización de los procedimientos administrativos. De ahí que cuando las autoridades solicitan la entrega de documentación innecesaria, desconocen el principio de economía.
Adicionalmente, la parte introductoria de los documentos base de los documentos tipo disponen que los aspectos incluidos en corchetes y resaltados en gris deben ser diligenciados por la entidad. Excepcionalmente le corresponde al proponente consignar la información incluida en corchetes y resaltada en gris, como, por ejemplo, los formatos que requieren de la firma del proponente o su representante legal. De todos modos, en cada acápite que esté resaltado en gris la entidad tendrá la libertad de determinar la información que se diligenciará en los documentos tipo, de acuerdo con su necesidad y las instrucciones de los mismos documentos tipo.
En suma, la regla general frente la aplicación del «Documento Base» y en general de los documentos tipo es su inalterabilidad, y no se podrán incluir o modificar en los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo. Lo anterior salvo que el objeto contractual incluya bienes o servicios ajenos a la obra pública, caso en el que se podrá incluir experiencia adicional; y, además, cuando el pliego tipo de forma expresa lo incluya, es decir, en los aspectos incluidos en corchetes y resaltados en gris.
Esta regla de inalterabilidad también aplica a los formatos y anexos implementados junto con el «Documento Base», los cuales deben usarse en el procedimiento de contratación. Estos, al igual que el «Documento Base», contienen apartes entre corchetes y resaltados en gris, los cuales deben ser diligenciados por la entidad, al igual que otros aspectos relativos a información que debe ser completada por los oferentes al hacer uso del formato.
Con todo, la regla de inalterabilidad de los documentos tipo debe armonizase con principios de orden constitucional, especialmente con el de prevalencia del derecho sustancial, consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política. La interpretación armónica de tales principios, a juicio de la Agencia Nacional de Contratación Pública, impide que la entidad que adelanta el proceso contractual le rinda culto a las «formas», pues, en últimas, el deber que le asiste es el de tener en cuenta y aplicar los aspectos sustanciales de los documentos tipo, sin distingo de la formalidad de la que se sirva para ello los actores de la contratación pública.
En relación con el principio constitucional sub examine, la Corte Constitucional explica que «[…] por disposición del artículo 228 Superior, las formas no deben convertirse en un obstáculo para la efectividad del derecho sustancial, sino que deben propender por su realización. Es decir, que las normas procesales son un medio para lograr la efectividad de los derechos subjetivos y no fines en sí mismas»[10].
El carácter inalterable de los documentos tipo no puede, entonces, hacerse extensivo a los aspectos eminentemente formales de tales documentos, esto es, el tamaño y tipo de letra, las márgenes o las expresiones que pretenden hacer más comprensible el documento, como es el caso de aquellas que informan que una expresión larga será referida con otra similar pero más corta. Todo porque estos aspectos en nada afectan la aplicación y alcance de los documentos tipos; en otras palabras, porque no afectan su contenido esencial y, mucho menos, las obligaciones, deberes y derechos que se derivan para los partícipes del procesos contractual.
2.3. Principio de selección objetiva en la contratación estatal
Uno de los principios transversales de los procedimientos de selección es el de selección objetiva. Se trata del postulado que exige que la escogencia de la oferta ganadora se debe fundamentar en factores objetivos, de carácter técnico, jurídico y financiero, y no en criterios subjetivos, como el afecto, la amistad, el ánimo de ayuda, el interés personal, etc.
Si bien dentro de la historia de la contratación pública en Colombia, se vislumbran antecedentes normativos que consagraban este principio, en la actualidad la disposición legal que lo prevé de manera contundente es el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011 y por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, el cual dispone lo siguiente:
ARTÍCULO 5o. DE LA SELECCIÓN OBJETIVA. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes tendrán en cuenta los siguientes criterios:
1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6o de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación.
2. [Numeral modificado por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:] La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.
En los procesos de selección en los que se tenga en cuenta los factores técnicos y económicos, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas:
a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones; o
b) La ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio para la entidad.
3. Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en los pliegos de condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido.
4. En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate.
En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores.
PARÁGRAFO 1o. [Parágrafo modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:] La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta. Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado.
Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.
PARÁGRAFO 2o. Las certificaciones de sistemas de gestión de calidad no serán objeto de calificación, ni podrán establecerse como documento habilitante para participar en licitaciones o concursos.
PARÁGRAFO 3o. [Parágrafo adicionado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:] La no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma.
PARÁGRAFO 4o. [Parágrafo adicionado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:] En aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, los documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización.
PARÁGRAFO 5o. [Parágrafo adicionado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:] En los procesos de contratación, las entidades estatales deberán aceptar la experiencia adquirida por los proponentes a través de la ejecución de contratos con particulares.
Así mismo, la Ley 80 de 1993 se refiere a la selección objetiva en varios apartados, como el primer inciso del artículo 21, que obliga a las entidades estatales a tener en cuenta la selección objetiva, al garantizar la participación de los oferentes de bienes y servicios de origen nacional; el artículo 24, numeral 5º, literal a), que manda que en los pliegos de condiciones se indiquen «[…] los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección»; el artículo 24, numeral 5º, literal b), que establece que en los pliegos de condiciones se deben definir «[…] reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación»; el artículo 24, numeral 8º, según el cual «Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto».
De igual forma, este principio también se menciona en el segundo inciso del parágrafo 3º del artículo 24, que exige tener en cuenta la selección objetiva de la entidad veedora para el procedimiento de venta de bienes de las entidades estatales por el sistema de martillo; el numeral 18 del artículo 25, el cual señala que «La declaratoria de desierta de la licitación únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva», el numeral 2 del artículo 30, que dispone que «La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones, […], en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas»; el inciso final del artículo 38, que obliga a las entidades estatales que tengan como objeto la prestación de servicios y actividades de telecomunicaciones a respetar el principio de selección objetiva; y el segundo inciso del artículo 76, que ordena cumplir también con dicho principio a las entidades que tengan por objeto la exploración, explotación y comercialización de recursos naturales renovables y no renovables.
Por su parte, a nivel reglamentario, el Decreto 1082 de 2015 también hace referencia a la selección objetiva como postulado esencial de los procedimientos de selección. Así se infiere de normas como: i) el numeral 4º del artículo 2.2.1.1.2.1.3., que indica que dentro de la información del pliego de condiciones se deben definir «Las condiciones de costo y/o calidad que la Entidad Estatal debe tener en cuenta para la selección objetiva, de acuerdo con la modalidad de selección del contratista»; ii) el numeral 8º del artículo 2.2.1.2.1.3.13., que establece como obligación del jurado calificador en los concursos de méritos para la selección de consultores de diseño, planos, anteproyectos y proyectos arquitectónicos, «Manifestar a la Entidad Estatal promotora la declaratoria de desierto del concurso de arquitectura, en caso que se presente el impedimento de la escogencia objetiva de que trata el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993».
La jurisprudencia también ha reconocido la preponderancia de este deber en la etapa precontractual, indicando que su garantía es imprescindible para satisfacer adecuadamente las necesidades de la sociedad a través del contrato estatal. A este respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho que «la selección de contratistas, para cumplir con el requisito de objetividad, debe caracterizarse por: 1. Ausencia total de subjetividad; 2. Estar determinada por la comparación de distintos factores, establecidos con anterioridad por la Administración en el pliego de condiciones; 3. Estar determinada la forma como los factores de selección serán evaluados y el valor que corresponde a cada uno de ellos en el pliego de condiciones y 4. Estar determinada la adjudicación y celebración del negocio jurídico por un análisis, comparación y evaluación objetiva de las propuestas presentadas»[11]. Igualmente, ha señalado que «el principio de escogencia o selección objetiva de los contratistas fundamenta uno de los principales deberes de todos los responsables de la contratación estatal en el derecho colombiano, cual es el de mantener intacta la institucionalidad por encima de los intereses personales, individuales o subjetivos cuando se trate de escoger al contratista, al margen del procedimiento utilizado, con miras a evitar el actuar arbitrario, abusivo o violatorio de norma superior (numeral 8, art. 24, ley 80) por parte de los servidores públicos»[12].
De igual forma, para garantizar el principio de selección objetiva, también es necesario que las entidades estatales se abstengan de rechazar las ofertas, por el incumplimiento de requisitos meramente formales, sacrificando la favorabilidad que podría representar la oferta que adolezca de estos defectos, si se permitiese su corrección. En otras palabras, es consustancial a la selección objetiva la obligación que tienen las entidades estatales de permitir la subsanación de los requisitos de participación, bajo las condiciones indicadas en la ley, antes de tomar la decisión de rechazar las propuestas que hayan omitido la observancia de los requisitos habilitantes. Lo anterior, teniendo en cuenta que la decisión de rechazar una propuesta, por regla general –salvo en los casos específicos previstos en la ley, como el de la imposibilidad de subsanar la no entrega de la garantía de seriedad de la oferta o de acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del procedimiento de selección (art. 5, par. 1º y 3º, Ley 1150 de 2007)– solo puede tomarse si, previamente, se ha permitido que los proponentes completen o corrijan la información relacionada con los requisitos que no asignan puntaje, como mecanismo para hacer prevalecer el derecho sustancial sobre las formalidades. Esta regla se explica a continuación y se complementa con el régimen de las explicaciones y aclaraciones.
2.3. Subsanabilidad en los documentos tipo para procesos de selección de concurso de méritos, para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte
Para responder su consulta, es importante establecer el alcance de las reglas de subsanabilidad y de aclaraciones y explicaciones de ofertas. Esta Subdirección se ha pronunciado en diversas oportunidades acerca del alcance de la regla de la subsanabilidad, contenida actualmente en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. Al respecto, la postura que se reitera en el presente concepto es la siguiente: por regla general, i) la falta de entrega o ii) los defectos de los requisitos que no asignen puntaje son subsanables. La excepción se encuentra en los casos, previstos en la ley, que limitan la subsanabilidad, es decir, en la prohibición de entregar la garantía de seriedad de la oferta que no fue aportada con la propuesta y de acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso. En tal sentido, no sería posible subsanar requisitos de la propuesta que afecten la asignación de puntaje.
En efecto, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en el Concepto CU–060 de 16 de enero de 2020, unificó su criterio en torno al alcance de la regla de la subsanabilidad, contenida en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. En dicho concepto se unificó la tesis expuesta en los conceptos con radicado No. 4201913000006471 del 28 de octubre de 2019, 4201912000006711 del 12 de noviembre de 2019 y 4201912000006496 del 15 de noviembre de 2019, la cual ha sido reiterada en varios conceptos expedidos con posterioridad al concepto de unificación[13]. De las tesis desarrolladas se tomarán algunas consideraciones para ilustrar el alcance de la regla de subsanabilidad.
De esta manera, el régimen actual de subsanabilidad de ofertas está regulado actualmente en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018. La disposición vigente establece:
Artículo 5°. De la selección objetiva.
[... ]
Parágrafo 1º. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta. Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado. Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.
Esta norma, conservando la filosofía de las disposiciones anteriores que regulaban el régimen de subsanabilidad de ofertas, mantiene el criterio de la Ley 80 de 1993, relativo a que todo lo que no sea necesario para la comparación de propuestas no es título suficiente para su rechazo; y ii) mantiene el criterio aclaratorio de la Ley 1150 de 2007, según el cual todo lo que no afecte la asignación de puntaje puede subsanarse. Pese a que la disposición tiene varios elementos adicionales relevantes, para efectos de la consulta, basta con destacar los elementos anteriores, particularmente, que la subsanación procede sobre todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje.
De acuerdo con el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje podrán subsanarse, regla de donde se deriva la imposibilidad de subsanar aquellos que incidan en la asignación de puntaje. Teniendo en cuenta lo anterior, y que en el procedimiento de selección estandarizado mediante el documento tipo de interventoría la asignación de puntaje en el formato 9, por ejemplo, asigna puntaje, en principio, no sería susceptible de subsanación, de acuerdo con las reglas de la norma citada. De esta manera, el «documento base» del documento tipo de interventoría establece en el numeral 1.6. lo siguiente:
[…] El proponente tiene la responsabilidad y deber de presentar su oferta en forma completa e íntegra, esto es, cumpliendo el contenido del pliego de condiciones y adjuntando los documentos de soporte o prueba de las condiciones que pretenda hacer valer en el proceso.
En caso de ser necesario, la entidad debe solicitar a los proponentes durante el proceso de evaluación, y a más tardar en el informe de evaluación, las aclaraciones, precisiones o solicitud de documentos que puedan ser subsanables. No obstante, los proponentes no podrán completar, adicionar o mejorar sus propuestas en los aspectos que otorgan puntaje, los cuales podrán ser objeto de aclaraciones y explicaciones. Los proponentes deberán allegar las aclaraciones o documentos requeridos en el momento en el que fueron solicitados y a más tardar hasta el término de traslado del informe de evaluación, es decir, hasta tres (3) días hábiles siguientes, contados a partir del día hábil siguiente a la publicación del informe de evaluación. Los proponentes deberán allegar las aclaraciones o documentos requeridos hasta el término de traslado del informe de evaluación.
La estipulación precitada consagra entonces, el deber genérico de los proponentes de presentar su oferta en forma correcta e íntegra, y además, permite solicitar a los proponentes la subsanación de las ofertas, además de la posibilidad de solicitar aclaraciones y explicaciones de cualquier contenido de la oferta, incluso si está relacionada con aspectos que inciden en la asignación e puntaje. En este sentido, la regulación anterior guarda armonía con la posibilidad de presentar explicaciones o aclaraciones del contenido de las ofertas, actuación que esta Agencia y la jurisprudencia ha diferenciado de la posibilidad de subsanar, fundamentando tal actuación en el artículo 30, numeral 7 de la Ley 80 de 1993[14]. De esta manera, es posible que las entidades requieran al proponente para que explique o aclare el contenido de lo que está presente en la oferta, lo que procede tanto frente a los requisitos habilitantes como los que asignan puntaje. En efecto, en el «documento base» del documento tipo de interventoría se establece en el numeral 1.6. –inciso segundo–: «En caso de ser necesario, la entidad debe solicitar a los proponentes durante el proceso de evaluación, y a más tardar en el informe de evaluación, las aclaraciones, precisiones o solicitud de documentos que puedan ser subsanables. No obstante, los proponentes no podrán completar, adicionar o mejorar sus propuestas en los aspectos que otorgan puntaje, los cuales podrán ser objeto de aclaraciones y explicaciones», como se indicó precedentemente.
En armonía con lo anterior, el «Anexo 3 – Glosario» del documento tipo de interventoría en relación con esta posibilidad establece la siguiente remisión: «Aclaraciones y explicaciones de ofertas: Se remite a las nociones desarrolladas en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, del 12 de noviembre de 2014, Radicado 27.986, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero». De esta manera, la posibilidad de «subsanar», no incide en la posibilidad más amplia de presentar «aclaraciones o explicaciones» del contenido de las ofertas. En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia esta actuación aplica en aquellos supuestos en que la entidad tiene dudas respecto el alcance o contenido de lo que está presente en la oferta y, por tanto, antes de decidir sobre la forma de evaluar lo que está presente allí considera necesario contar previamente con una explicación o aclaración por parte del proponente.
Sin perjuicio de lo anterior, atendiendo a las múltiples problemáticas que se presentan en el proceso de evaluación de las ofertas y teniendo en cuenta lo expuesto en su petición y las definiciones traídas de la jurisprudencia y del documento tipo referido, se encuentra que un error eminentemente formal en documentos que otorguen puntaje, incluso podría hacer innecesario acudir a figuras como la subsanación, o la aclaración o explicación del contenido de las ofertas, porque con ellas se persigue una finalidad distinta a la que se plantea en aquellos eventos en casos de errores netamente formales, cuando la entidad logra por sí misma esclarecer el alcance real de lo contenido en la oferta. Por esta razón, la entidad ni siquiera tendría que solicitar al proponente la corrección del mismo sino que, para evitar la configuración de un exceso ritual manifiesto, debe proceder a interpretar la propuesta en clave con el contenido de lo que está presente en los documentos presentados por el proponente.
En este sentido, como se señaló en el numeral 2.2. de este concepto el principio de inalterabilidad de los Documentos Tipo debe armonizase con principios de orden constitucional, especialmente con el de prevalencia del derecho sustancial, consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política. La interpretación armónica de tales principios, a juicio de la Agencia Nacional de Contratación Pública, impide que la entidad que adelanta el proceso contractual le rinda culto a las «formas», pues, en últimas, el deber que le asiste es el de tener en cuenta y aplicar los aspectos sustanciales de los Documentos Tipo, sin distingo de la formalidad de la que se sirva para ello los actores del sistema de contratación pública. De esta forma, si en los Documentos Tipo se establecen, por ejemplo, contenidos que deben diligenciarse en el formato 9 experiencia adicional del personal clave evaluable, dicha obligación debe entenderse satisfecha cuando el proponente lleva a cabo el diligenciamiento de la información referida contenida en el referido formato, a pesar de que, solo el título del formato corresponda, por error involuntario, al de otro formato, siempre que del contenido de aquel sea posible establecer que se trata efectivamente del contenido del formato 9, por ejemplo. Ahora bien, lo indicado parte de considerar que efectivamente el documento presentado por el proponente, pese a tener un encabezado distinto cumple con las exigencias establecidas por la entidad para otorgar el puntaje, pues la casuística puede variar en cada caso concreto. Siguiendo la línea argumentativa anterior, frente a una problemática similar a la expuesta por el peticionario esta Agencia expresó lo siguiente:
En este contexto, atendiendo a la consulta planteada, ante la hipótesis de una oferta presentada en un formato distinto al Formulario 1, la entidad al momento de evaluar la oferta económica deberá valorar si, independientemente del documento y la forma en que esta haya sido presentada, se ajusta o no a los requerimientos mínimos con los que debe cumplir la oferta. Lo anterior se justifica en la medida en que prevalece la sustancia sobre la forma, siempre que lo consignado en la oferta económica cumpla con las reglas establecidas en el pliego de condiciones configurado por la entidad a partir del Documento Base, y sea coherente con el presupuesto oficial previamente publicado. Conforme a esto, las entidades estatales al momento de evaluar una oferta presentada en un documento distinto del Formulario 1, deberán determinar si existe algún defecto sustantivo en cuanto a la presentación de la oferta que imposibilite ahondar en su evaluación en igualdad de condiciones con las ofertas presentadas por lo demás proponentes, independientemente de cuál sea el nombre del documento presentado como oferta económica.
De esta manera, la posibilidad de evaluar una oferta presentada en un documento distinto de la segunda hoja del Formulario 1, deberá tener en cuenta la configuración de causales de rechazo que eventualmente impedirían evaluar la oferta. En efecto, por ejemplo, puede suceder que el oferente, además de errar en el uso del formulario, presente una oferta cuyo total exceda el valor del presupuesto oficial configurándose la causal de rechazo del literal M, establecida en el numeral 1.15 del documento base de los documentos tipo para licitación pública de infraestructura de transporte y de agua potable y saneamiento básico. También puede ocurrir que no se ofrezca el valor de un precio unitario –causal de rechazo del literal P– o que se oferte por encima del tope establecido la entidad –literal Q, eventos que ameritarían el rechazo de la oferta y que incluso impiden la posibilidad de subsanarla. De otro lado, eventualmente podría incurrir en la causal de rechazo del literal O, consistente en: «O. Que el proponente adicione, suprima, cambie, o modifique los ítems, la descripción, las especificaciones, el detalle, las unidades o cantidades señaladas en el Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial, de acuerdo con lo exigido por la entidad» (Cursiva fuera de texto).
[…]
Conforme a las consideraciones anteriormente expuestas en torno al principio de prevalencia del derecho sustancial, la entidad deberá evaluar si la oferta económica, a pesar de presentarse en un formato diferente al Formulario 1 o el formulario establecido por la entidad para la presentación de las ofertas económicas, cumple con todos los requisitos exigibles de la oferta económica en el marco del respectivo proceso de contratación, sin que per se el no uso de la segunda hoja del Formulario 1 sea un motivo para su rechazo. Lo anterior, considerando que este solo procede en los supuestos establecidos por la Ley o los señalados taxativamente en el numeral 1.15 del documento base.
Retomando las consideraciones en relación con la primacía del derecho sustancial sobre el formal, la Corte Constitucional ha señalado que «[…] por disposición del artículo 228 Superior, las formas no deben convertirse en un obstáculo para la efectividad del derecho sustancial, sino que deben propender por su realización. Es decir, que las normas procesales son un medio para lograr la efectividad de los derechos subjetivos y no fines en sí mismas»[15]. Ese fue el sentido que inspiró la Sentencia C-029 de 1995, mediante la que declaró exequible el artículo 4º del Código de Procedimiento Civil, argumentando, además, que el artículo 228 de la Constitución reconoce que «prevalecerá el derecho sustancial», con lo que también está reconociendo, según el tribunal constitucional, que el fin de los procedimientos es la realización de los derechos consagrados en abstracto por el derecho objetivo.
En conclusión, el carácter inalterable de los Documentos Tipo no puede, entonces, hacerse extensivo a los aspectos eminentemente formales de tales documentos, esto es, el tamaño y tipo de letra, las márgenes o las expresiones que pretenden hacer más comprensible el documento, como es el caso de aquellas que informan que una expresión larga será referida con otra similar pero más corta o incluso por errores involuntarios al momento de titular el formato siempre que sea claro que el contenido del documento se pueda concluir sin mayor hesitación de qué formato se trata. Todo porque estos aspectos en nada afectan la aplicación y alcance de los Documentos Tipos, ni de lo ofertado por los proponentes; en otras palabras, porque no afectan su contenido esencial y, mucho menos, las obligaciones, deberes y derechos que se derivan para las partes contratantes.
3. Respuesta
«Si en un Formato que contiene información que asigna puntaje, ejemplo: el Formato 9 - experiencia adicional del personal clave evaluable, cumpliendo con el contenido exigido y su perfecto diligenciamiento, pero por error de transcripción se le deja el titulo de otro formato, ejemplo, el Formato 8 - aceptación y cumplimiento de la formación y experiencia del personal clave, ¿no se le deben asignar los 10 puntos por este concepto o de acuerdo al numeral 1.6 - reglas de subsanabilidad, explicaciones y aclaraciones, los conceptos C-037 de 28 de enero de 23020 de CCE, tema documentos tipo y causales de rechazo, C-397 de 30 de junio de 2020 de CCE respecto a la pregunta 4 y a la sentencia del Consejo de Estado 35459 del 5 de abril de 2017 numeral IV, que establecen que los aspectos que otorgan puntaje pueden ser objeto de aclaraciones y explicaciones, y que estando los requisitos exigidos dentro de la propuesta, los cuales pueden ser verificados por la entidad mediante la revisión del Formato 9, aunque tenga un titulo diferente, se le debe otorgar el puntaje de los 10 puntos por este concepto?».
En torno a su pregunta, se precisa que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente tiene competencia para atender consultas relativas a temas contractuales, pero solo para «absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». Esto significa que no podemos pronunciarnos sobre casos particulares o sobre preguntas que no contengan dudas sobre la aplicación de una norma general en materia de contratación pública.
Sin perjuicio de las consideraciones expuestas en relación con el régimen de subsanabilidad y de explicaciones y aclaraciones de ofertas, atendiendo a las múltiples problemáticas que se presentan en el proceso de evaluación de las propuestas y teniendo en cuenta lo expuesto en su petición y las definiciones traídas de la jurisprudencia y de los documentos tipo, se encuentra que un error eminentemente formal en documentos que otorguen puntaje, incluso podría hacer innecesario acudir a figuras como la subsanación, o la aclaración o explicación del contenido de las ofertas, porque con ellas se persigue una finalidad distinta a la que se plantea en aquellos eventos en casos de errores netamente formales, cuando la entidad logra por sí misma esclarecer el alcance real de lo contenido en la oferta. Por esta razón, la entidad ni siquiera tendría que solicitar al proponente la corrección del mismo sino que, para evitar la configuración de un exceso ritual manifiesto, debe proceder a interpretar la propuesta en clave con el contenido de lo que está presente en los documentos presentados por el proponente.
En este sentido, como se señaló en el numeral 2.2. de este concepto el principio de inalterabilidad de los Documentos Tipo debe armonizase con principios de orden constitucional, especialmente con el de prevalencia del derecho sustancial, consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política. La interpretación armónica de tales principios, a juicio de la Agencia Nacional de Contratación Pública, impide que la entidad que adelanta el proceso contractual le rinda culto a las «formas», pues, en últimas, el deber que le asiste es el de tener en cuenta y aplicar los aspectos sustanciales de los Documentos Tipo, sin distingo de la formalidad de la que se sirva para ello los actores del sistema de contratación pública. De esta forma, si en los Documentos Tipo se establecen, por ejemplo, contenidos que deben diligenciarse en el formato 9 experiencia adicional del personal clave evaluable, dicha obligación debe entenderse satisfecha cuando el proponente lleva a cabo el diligenciamiento de la información referida contenida en el referido formato, a pesar de que, solo el título del formato corresponda, por error involuntario, al de otro formato, siempre que del contenido de aquel sea posible establecer que se trata efectivamente del contenido del formato 9, por ejemplo. Ahora bien, lo indicado parte de considerar que efectivamente el documento presentado por el proponente, pese a tener un encabezado distinto cumple con las exigencias establecidas por la entidad para otorgar el puntaje, pues la casuística puede variar en cada caso concreto.
En efecto, retomando las consideraciones en relación con la primacía del derecho sustancial sobre el formal, la Corte Constitucional ha señalado que «[…] por disposición del artículo 228 Superior, las formas no deben convertirse en un obstáculo para la efectividad del derecho sustancial, sino que deben propender por su realización. Es decir, que las normas procesales son un medio para lograr la efectividad de los derechos subjetivos y no fines en sí mismas»[16]. Ese fue el sentido que inspiró la Sentencia C-029 de 1995, mediante la que declaró exequible el artículo 4º del Código de Procedimiento Civil, argumentando, además, que el artículo 228 de la Constitución reconoce que «prevalecerá el derecho sustancial», con lo que también está reconociendo, según el tribunal constitucional, que el fin de los procedimientos es la realización de los derechos consagrados en abstracto por el derecho objetivo.
En conclusión, el carácter inalterable de los Documentos Tipo no puede, entonces, hacerse extensivo a los aspectos eminentemente formales de tales documentos, esto es, el tamaño y tipo de letra, las márgenes o las expresiones que pretenden hacer más comprensible el documento, como es el caso de aquellas que informan que una expresión larga será referida con otra similar pero más corta o incluso por errores involuntarios al momento de titular un formato siempre que sea claro que el contenido del documento se pueda concluir sin mayor hesitación de qué formato se trata. Todo porque estos aspectos en nada afectan la aplicación y alcance de los Documentos Tipos, ni de lo ofertado por los proponentes; en otras palabras, porque no afectan su contenido esencial y, mucho menos, las obligaciones, deberes y derechos que se derivan para las partes contratantes.
Ahora bien, sin perjuicio de lo expresado, a cada entidad estatal le corresponde evaluar el contenido de las ofertas, por lo que deberán valorar las circunstancias de cada caso para definir cada decisión en concreto, pues esta Agencia no desconoce que son múltiples las problemáticas y casuística que se presenta en la evaluación de las propuestas, por lo que el análisis debe realizarse analizando de forma precisa las circunstancias específicas de cada supuesto en particular.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Nina María Padrón Ballestas Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Sebastián Ramírez Grisales Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Andrés Ricardo Mancipe González Subdirector de Gestión Contractual (E) |
La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». ↑
«Parágrafo 3. El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar las condiciones generales de los pliegos de condiciones y los contratos de las entidades estatales, cuando se trate de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades». ↑
Ley 1882 de 2018: «Artículo 4. El Gobierno nacional adoptará documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, los cuales deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten. Dentro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según corresponda a cada modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos, que deberán incluirse en los pliegos de condiciones, teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos. Para la adopción de esta reglamentación el Gobierno tendrá en cuenta las características propias de las regiones con el ánimo de promover el empleo local.
»La facultad de adoptar documentos tipo la tendrá el Gobierno nacional, cuando lo considere necesario, en relación con otros contratos o procesos de selección.
»Los pliegos tipo se adoptarán por categorías de acuerdo con la cuantía de la contratación, según la reglamentación que expida el Gobierno nacional». ↑
Corte Constitucional. Sentencia C-119 de 2020. M.P. Alejandro Linares Cantillo. «Encontró la Corte en el control abstracto de constitucionalidad, que de la norma no surge vulneración alguna de la autonomía de los entes territoriales, en cuanto que la estandarización se predica únicamente de los requisitos habilitantes y los criterios de escogencia, elementos propios del procedimiento de selección de contratistas, materia en la que existe reserva de ley, el Legislador goza de un amplio margen de configuración normativa y que no se encuentra atribuida a la regulación de las entidades territoriales. Resaltó que la norma cuestionada no interfiere en la facultad de las entidades territoriales para gestionar sus propios intereses, la que, en materia contractual, se predica particularmente de la identificación autónoma de sus necesidades y la configuración de los elementos del contrato». ↑
«Artículo 1o. Modifíquese el artículo 4o de la Ley 1882 de 2018, el cual quedará así:
»Artículo 4o. Adiciónese el siguiente parágrafo al artículo 2o de la Ley 1150 de 2007.
»Parágrafo 7o. La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, adoptará documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
»Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública.
»Con el ánimo de promover la descentralización, el empleo local, el desarrollo, los servicios e industria local, en la adopción de los documentos tipo, se tendrá en cuenta las características propias de las regiones, la cuantía, el fomento de la economía local y la naturaleza y especialidad de la contratación. Para tal efecto se deberá llevar a cabo un proceso de capacitación para los municipios.
»La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente fijará un cronograma, y definirá en coordinación con las entidades técnicas o especializadas correspondientes el procedimiento para implementar gradualmente los documentos tipo, con el propósito de facilitar la incorporación de estos en el sistema de compra pública y deberá establecer el procedimiento para recibir y revisar comentarios de los interesados, así como un sistema para la revisión constante de los documentos tipo, que expida.
»En todo caso, serán de uso obligatorio los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, que lleven a cabo todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los términos fijados mediante la reglamentación correspondiente». ↑
En cuanto a las resoluciones vigentes, dicha regla se observa en el artículo 3 de las Resoluciones 240 de 2020, 241 de 2020, 248 de 2020, 249 de 2020, 269 de 2020, 219 de 2021, 392 de 2021, 454 de 2021, entre otras, así como lo dispuesto en el artículo 2 de la Resolución 094 de 2020. ↑
En torno a las potestades regladas, García de Enterría y Ramón Fernández manifiestan: «El ejercicio de las potestades regladas reduce a la Administración a la constatación (accertamento, en el expresivo concepto italiano) del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y aplicar en presencia del mismo lo que la propia Ley ha determinado también agotadoramente […] La decisión en que consista el ejercicio de la potestad es obligatoria en presencia de dicho supuesto y su contenido no puede ser configurado libremente por la Administración, sino que ha de limitarse a lo que la propia Ley ha previsto sobre ese contenido de modo preciso y completo» (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; y RAMÓN FERNÁNDEZ, Tomas. Curso de derecho administrativo. Tomo I. Madrid: Civitas, 1997. pp. 444-445) ↑
El artículo 25, numeral 1º de la Ley 80 de 1993 establece que «En las normas de selección y en los pliegos de condiciones para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones». ↑
En efecto, el artículo 5 del Decreto 019 de 2012 prevé lo siguiente: «Las normas de procedimiento administrativo deben ser utilizadas para agilizar las decisiones; los procedimientos se deben adelantar en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos; las autoridades administrativas y los particulares que cumplen funciones administrativas no deben exigir más documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordene en forma expresa, o tratándose de poderes especiales. En tal virtud, las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas». ↑
Cita tomada de la providencia del 20 de febrero de 2020, dictada por el Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A, dentro del expediente 47001-23-33-000-2018-00035-01 (63.854), cuya ponente fue Marta Nubia Velásquez Rico. ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 25 de octubre de 2019. Exp. 39.945. Consejera Ponente: María Adriana Marín. ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 5 de julio de 2018. Exp. 37.834. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. ↑
Cfr. conceptos C-218 de 2020, C-267 de 2020, C-283 de 2020, C-307 de 2020, C-365 de 2020, C-391 de 2020, C-675 de 2020, C-683 de 2020, C-730 de 2020 y C-779 de 2020. Los conceptos expedidos por la Agencia pueden consultarse en el siguiente link: http://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos. ↑
«7o. De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en los pliegos de condiciones, se señalará el plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables». ↑
Cita tomada de la providencia del 20 de febrero de 2020, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, dentro del expediente 47001-23-33-000-2018-00035-01(63854), cuya ponente fue Marta Nubia Velásquez Rico.
Cita tomada de la providencia del 20 de febrero de 2020, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, dentro del expediente 47001-23-33-000-2018-00035-01(63854), cuya ponente fue Marta Nubia Velásquez Rico.