El concepto C-146 de 2021 explica la inalterabilidad de los documentos tipo en procesos como licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y mínima cuantía: las entidades no pueden incluir o modificar condiciones habilitantes, factores técnicos y económicos de escogencia ni sistemas de ponderación diferentes a los previstos en los documentos tipo del Gobierno Nacional. También desarrolla la figura del aval de profesional en ingeniería para proponentes personas jurídicas y estructuras plurales en procesos de mínima cuantía de infraestructura de transporte. Si el representante legal o apoderado no tiene títulos de ingeniero civil o de vías, la oferta debe ser avalada por quien sí los tenga, conforme a la Ley 842 de 2003. La carta de presentación (Formato 1) prevé el espacio para diligenciar ese aval.
Expediente: C-146 de 2021 – Fecha: 08-07-2021 – Número Interno: C-146 de 2021 – Demandado: – Actor: María Clemencia Gómez Torres – Radicado de entrada: C-146 de 2021 – Radicado de salida: RS20210708006494 – Restrictor: – Descriptor: DOCUMENTOS TIPO,AVAL DE PROFESIONAL EN INGENIERÍA,CARTA DE PRESENTACIÓN DE OFERTA – Mes: Julio – Año: 2021
Texto del concepto
DOCUMENTOS TIPO – Inalterabilidad
[…] los artículos 2.2.1.2.6.1.4, 2.2.1.2.6.2.3 y 2.2.1.2.6.3.4 del Decreto 1082 de 2015 establecen la inalterabilidad de los documentos tipo para las modalidades de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y mínima cuantía, que consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo. En consecuencia, las condiciones que sean establecidas en los documentos que adopte el Gobierno Nacional, en ejercicio del mandato establecido en el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, adicionada y modificada por las Leyes 1882 de 2018 y 2022 de 2020, como se dijo, son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido y no pueden variarse los requisitos que en ellos sean fijados.
La resolución 094 de 2020 ratifica esta prohibición para el caso de los documentos tipo de mínima cuantía de infraestructura de transporte cuando establece en el artículo 2 de la resolución lo siguiente: «Las entidades estatales no pueden incluir condiciones ni modificar las previstas en los Documentos Tipo, a menos que expresamente se les faculte para hacerlo».
De acuerdo con lo anterior, la introducción de la invitación de los documento tipo de mínima cuantía de infraestructura de transporte, señala claramente que «[Los aspectos incluidos en corchetes y resaltados en gris deben ser diligenciados por la entidad]» es decir, la entidad puede modificar o estructurar los aspectos que cumplen con estos parámetros o aquellos que expresamente señalan los documentos que deben ser definidos por la entidad.
AVAL DE PROFESIONAL EN INGENIERÍA – Personas jurídicas
[…] dado que las personas jurídicas no pueden y, por tanto, no les es exigible contar con una profesión, la ley previó dicha situación y las habilitó para contar con el apoyo de un profesional que avalara la propuestas relacionadas con ingeniería, pues si ello no hubiese ocurrido, a pesar que pueden desarrollar y desempeñar actividades catalogadas como el ejercicio de la ingeniería por encontrarse en el marco de su objeto social, ante la ausencia de una matrícula o tarjeta profesional no lo podrían hacer. También es importante agregar que el aval implica que el profesional que firma, independientemente de si se trata de un miembro, empleado o contratista de la respectiva persona jurídica, se hace responsable, en virtud de su idoneidad, por el adecuado ejercicio de la profesión por parte de la persona jurídica que desarrolla funciones profesionales relacionadas directamente con la ingeniería.
CARTA DE PRESENTACIÓN DE LA OFERTA – Formato 1 – Aval de profesional en ingeniería
[…] ese documento exige, para los proponentes que sean personas jurídicas, así como para las estructuras plurales, que si el representante legal o apoderado del proponente individual persona jurídica o el representante legal o apoderado de la estructura plural, no posee título de ingeniero civil o de vías, la oferta debe ser avalada por un alguien que sí ostente esos títulos. Conforme a esto, si se verifica el «Formato 1 – Carta de presentación de la propuesta», se puede observar un espacio dispuesto para ser diligenciado en los casos en los que el proponente, su representante legal o apoderado no son ingenieros en las referidas especialidades, en el que se indica: «De acuerdo con lo expresado en la Ley 842 de 2003 y debido a que el suscriptor de la presente propuesta no es ingeniero matriculado, yo […] ingeniero con matrícula profesional No. […] avalo la presente propuesta” (Nombre y firma de quien avala la propuesta)».
Lo anterior bajo el presupuesto de que las actividades que obligatoriamente deben contratarse aplicando documentos tipo de infraestructura de transporte–es decir, las señaladas en la «Matriz 1-Experiencia»– suponen el ejercicio de la ingeniería de conformidad con el artículo 6 de la Ley 842 de 2003. En tales términos, las intervenciones de infraestructura de transporte mediante las referidas actividades requieren ser desarrolladas por profesionales capacitados y legalmente habilitados para ejercer la ingeniería, lo cual se determina por la inscripción en los referidos registros del proponente o de quien avala su propuesta.
Ahora bien, la regulación del aval que hace el numeral 3.1 de la «Invitación» para procesos de mínima cuantía constituye una aplicación de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 842 de 2003. En ese sentido, lo establecido en dicho numeral es concordante con las consideraciones expuestas supra, en las que se estableció que la figura del aval a la que hace referencia el artículo 20 solo es aplicable respecto de proponentes que tengan la calidad de personas jurídicas, o de proponentes plurales, cuando sus representantes legales o apoderados no sean ingenieros.
De lo anterior se concluye que, la persona natural proponente debe tener título en ingeniería para poder presentar una oferta en un proceso de mínima cuantía adelantado con documentos tipo, sin que sea posible que su propuesta se avalada por ingeniero, ya que la figura del aval no es aplicable a personas naturales, ni siquiera respecto de los profesionales en arquitectura, ya que el aval solo es aplicable respecto de personas jurídicas y proponentes plurales, cuando su representante legal o apoderado no sean ingenieros.
CCE-DES-FM-17
Bogotá, 08 Julio 2021
Señora
María Clemencia Gómez Torres
Contratación, Santander
Concepto C – 146 de 2021
Temas: | DOCUMENTOS TIPO – Inalterabilidad / AVAL DE PROFESIONAL EN INGENIERÍA – Personas jurídicas / CARTA DE PRESENTACIÓN DE LA OFERTA – Formato 1 – Aval de profesional en ingeniería |
Radicación: | Respuesta a consulta P20210524004478 |
Estimada señora Gómez Torres:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 24 de mayo de 2021.
- Problema planteado
En su consulta usted indaga en torno a la aplicación del aval regulado en el artículo 20 de la Ley 842 de 2003, en el marco de los documentos tipo de infraestructura de transporte de la modalidad de mínima cuantía. Al respecto pregunta: « [¿] la propuesta presentada por un arquitecto abonada con un ingeniero civil y/o ingeniero de vías (sic) y transporte se debe habilitar para que participe en el proceso? no consideran necesario hacer esa aclaracion [sic] en la invitación para que sea más claros y no se presente este tipo de situaciones que no es clara para la entidad contratante el manejo que le debe dar». (Énfasis fuera del texto original)
- Consideraciones
De conformidad con la competencia consultiva otorgada por el numeral 5 del artículo 3 y el numeral 8 del artículo 11 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública está facultada para atender solicitudes relacionadas con temas contractuales, pero solo para «absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». Por ello, la Agencia no tiene atribuciones para resolver casos particulares, ni para validar hipótesis, ni mucho menos para determinar quién debe habilitarse y quien no en los procesos de selección que adelanten las entidades. En tales términos, se procederá a absolver la solicitud de consulta, explicando la postura de la Agencia sobre la aplicación de las normas relevantes para situaciones como las denotadas por la peticionaria, con el alcance señalado por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Dicho lo anterior, para resolver esta consulta se analizarán los siguientes temas: i) fundamento normativo e inalterabilidad de los documentos tipo de mínima cuantía de infraestructura de transporte; ii) la regulación del ejercicio de la ingeniería y disposición especial para participar en procesos de contratación pública de que trata la Ley 842 de 2003, en relación con el aval de las ofertas, y iii) el Formato 1 – Carta de presentación de la oferta y el aval de un profesional en ingeniería.
La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre la inalterabilidad de los documentos tipo en los conceptos C-450 del 3 de agosto de 2020, C-497 del 6 de agosto de 2020, C-528 del 18 de agosto de 2020, C-531 del 21 agosto de 2020, C-546 del 26 de agosto de 2020, C-597 del 14 de septiembre de 2020, C-618 del 17 de septiembre de 2020, C-633 del 2 de octubre de 2020, C-630 del 21 de octubre de 2020, C-643 del 26 de octubre de 2020, C-635 del 29 de octubre de 2020, C-653 del 9 de noviembre de 2020, C-665 del 11 de noviembre de 2020, C-698 del 19 de noviembre de 2020, C-716 del 30 de noviembre de 2020, C-775 del 11 de diciembre de 2020, C-773 del 14 de enero de 2021, C-801 del 21 de enero de 2021 y C-064 del 8 de marzo de 2021, entre otros[1]. Por otro lado, esta Agencia se ha referido al aval y participación de profesionales de la ingeniería en los procesos de contratación regidos por los documentos tipo del sector de infraestructura de transporte, en los conceptos: 2201913000006376 del 30 de agosto de 2019, 2201913000009554 del 24 de diciembre de 2019, C-054 del 19 de febrero de 2020, C-703 del 7 de diciembre de 2020, C-752 del 30 de noviembre de 2020 y C-216 del 4 de mayo de 2021. Las tesis expuestas se reiteran a continuación.
2.1. Fundamento normativo e inalterabilidad de los documentos tipo de mínima cuantía de infraestructura de transporte
La redacción original del artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 establecía que al Gobierno Nacional le corresponde adoptar los «documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas» y que estos «deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública–EGCAP– en los procesos de selección que adelanten». En relación con su contenido, disponía que «[d]entro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia […] teniendo en cuenta la naturaleza y la cuantía de los contratos»[2].
Posteriormente, el 22 de julio de 2020, el Gobierno Nacional sancionó la Ley 2022, que rige a partir de su publicación y cuyo artículo 1 modifica el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 en relación con: i) el sujeto encargado de la adopción de los documentos tipo, ya que antes se señalaba al Gobierno Nacional y ahora la entidad encargada directamente por la Ley es la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces; ii) la inclusión de buenas prácticas contractuales y los principios de la contratación pública para establecer los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia en los documentos tipo; iii) la implementación de procesos de capacitación en los municipios para la utilización de los documentos tipo buscando el desarrollo de la economía local; y iv) la responsabilidades para Colombia Compra Eficiente en la definición del desarrollo e implementación de los documentos tipo mediante cronogramas, coordinación con otras entidades especializadas, recepción de comentarios de los interesados y revisión de los documentos tipo expedidos[3].
En todo caso, bajo la redacción inicial del artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, el Gobierno Nacional adoptó los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, mediante la expedición del Decreto 342 de 2018, el cual adiciona al Decreto 1082 de 2015. Posteriormente, mediante los Decretos 2096 de 2019 y 594 de 2020 se adoptaron los Documentos Tipo de infraestructura de transporte para las modalidades de selección abreviada de menor cuantía y mínima cuantía, respectivamente.
En cumplimiento de tales mandatos, esta Agencia expidió las Resoluciones No. 1798 de 2019, 045 de 2020 y 240 de 2020, mediante las cuales se desarrollaron e implementaron las versiones 1, 2 y 3 de los documentos tipo de obra licitación de obra pública de infraestructura de transporte. Lo propio se hizo por medio de las Resoluciones 044 de 2020 y 241 de 2020 para las versiones 1 y 2 de los documentos tipo de los procedimientos de selección abreviada de menor cuantía, así como la Resolución 094 de 2020 para los procedimientos de mínima cuantía.
Ahora bien, los artículos 2.2.1.2.6.1.4[4], 2.2.1.2.6.2.3[5] y 2.2.1.2.6.3.4[6] del Decreto 1082 de 2015 establecen la inalterabilidad de los documentos tipo para las modalidades de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y mínima cuantía, que consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo. En consecuencia, las condiciones que sean establecidas en los documentos que adopte el Gobierno Nacional, en ejercicio del mandato establecido en el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, adicionada y modificada por las Leyes 1882 de 2018 y 2022 de 2020, como se dijo, son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido y no pueden variarse los requisitos que en ellos sean fijados.
La resolución 094 de 2020 ratifica esta prohibición para el caso de los documentos tipo de mínima cuantía de infraestructura de transporte cuando establece en el artículo 2 de la resolución lo siguiente: «Las entidades estatales no pueden incluir condiciones ni modificar las previstas en los Documentos Tipo, a menos que expresamente se les faculte para hacerlo».
De acuerdo con lo anterior, la introducción de la invitación de los documento tipo de mínima cuantía de infraestructura de transporte, señala claramente que «[Los aspectos incluidos en corchetes y resaltados en gris deben ser diligenciados por la entidad]» es decir, la entidad puede modificar o estructurar los aspectos que cumplen con estos parámetros o aquellos que expresamente señalan los documentos que deben ser definidos por la entidad.
Conforme con lo anterior, la regla general frente la aplicación de los documentos tipo es su inalterabilidad, y no se podrán incluir o modificar en los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en ellos. Lo anterior, salvo que el objeto contractual incluya bienes o servicios ajenos a la obra pública de infraestructura de transporte, caso en el que se podrá incluir experiencia adicional de manera excepcional; y, además, cuando el pliego tipo de forma expresa lo permita, es decir, en los aspectos incluidos en corchetes y resaltados en gris.
Este principio de inalterabilidad también es aplicable a los formatos y anexos implementados junto con la «Invitación», los cuales deben ser utilizados para desarrollar el procedimiento de contratación y para que los proponentes acrediten los diferentes requisitos establecidos para participar en él. Estos, al igual que la «Invitación», contienen apartes entre corchetes y resaltados en gris, los cuales deben ser diligenciados por la entidad, al igual que otros aspectos relativos a información que debe ser completada por los oferentes al hacer uso de los documentos.
2.2. El ejercicio de la ingeniería en el marco de los procesos de contratación pública, la Ley 842 de 2003 y el aval de las ofertas
La Corte Constitucional, en la sentencia C-697 de 2000, explicó que el artículo 26 de la Constitución Política autorizó al legislador para exigir determinados títulos de idoneidad a quienes desempeñen actividades que impliquen riesgo social, con el objetivo de demostrar la adecuada aptitud del aspirante y que esta exigencia constituye una excepción legítima al principio de libertad e igualdad en materia laboral:
El artículo 26 de la Carta autoriza al legislador para exigir determinados títulos de idoneidad a quienes quieran desempeñar actividades que impliquen riesgo social y también, para establecer mecanismos de inspección y vigilancia con el fin de evitar que resulten lesionados derechos de terceras personas. Impone al legislador la tarea de garantizarle a todas las personas la libertad plena de escoger, en condiciones de igualdad, la profesión u oficio que pueda servir para realizar su modelo de vida o para garantizarles un ingreso que les permita satisfacer sus necesidades.
[…]
La exigencia de títulos de idoneidad y tarjetas profesionales, constituye una excepción al principio de libertad e igualdad en materia laboral y, por lo tanto, es necesario demostrar que la formación intelectual y técnica requerida es un medio idóneo y proporción[7].
Haciendo uso de la mencionada prerrogativa, el legislador reguló el ejercicio de la ingeniería y de sus profesiones afines y auxiliares en la Ley 842 de 2003, estableciendo en el artículo 2 las actividades que se entienden como ejercicio de la ingeniería y en el artículo 6 la exigencia de efectuar la matrícula o inscripción en el Registro Profesional respectivo, lo cual se acredita con la tarjeta o documento adoptado por para tal fin.
Adicionalmente, en el capítulo relativo al ejercicio ilegal de la ingeniera y de sus profesiones afines y auxiliares, el artículo 20 dispone que las propuestas en las licitaciones y concursos abiertos cuyo objeto implique el desarrollo de las actividades catalogadas como ejercicio de la ingeniería, deberán estar avalados por un ingeniero inscrito y con tarjeta de matrícula profesional en la respectiva rama de la ingeniería:
Artículo 20. Propuestas y contratos. Las propuestas que se formulen en las licitaciones y concursos abiertos por entidades públicas del orden nacional, seccional o local, para la adjudicación de contratos cuyo objeto implique el desarrollo de las actividades catalogadas como ejercicio de la ingeniería, deberán estar avalados, en todo caso, cuando menos, por un ingeniero inscrito y con tarjeta de matrícula profesional en la respectiva rama de la ingeniería.
En los contratos que se celebren como resultado de la licitación o del concurso, los contratistas tendrán la obligación de encomendar los estudios, la dirección técnica, la ejecución de los trabajos o la interventoría, a profesionales inscritos en el registro profesional de ingeniería, acreditados con la tarjeta de matrícula profesional o, excepcionalmente, con la constancia o certificado de su vigencia.
Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo se aplicará en todas sus partes, tanto a las propuestas que se presenten, como a los contratos de igual naturaleza y que, con el mismo objetivo, se celebren con las sociedades de economía mixta y con los establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales del orden nacional, departamental, distrital o municipal y aquellas descentralizadas por servicios.
La disposición transcrita fue objeto de estudio por la Corte Constitucional en la sentencia C-191 de 2005. El demandante consideró que dicha norma desconocía la libertad de escoger y ejercer profesión u oficio al reservar a los ingenieros, en los términos de la disposición demandada, las labores de estudios, planeación, programación, asesoría, consultoría, interventoría, construcción, mantenimiento y administración de construcciones de edificios y viviendas de toda índole, y de obras de infraestructura para el servicio de la comunidad, separando a los arquitectos de la ejecución de tales labores.
La Corte Constitucional en su análisis consideró que las actividades propias de los arquitectos son diferentes a las de los ingenieros y sus profesiones auxiliares y afines. En ese sentido, la obligatoriedad de presentar las propuestas con aval de un ingeniero en licitaciones y concursos abiertos en los contratos que impliquen el desarrollo de actividades catalogadas como ejercicio de la ingeniera es objetiva y proporcional, en la medida que el aval de un ingeniero únicamente se debe realizar tratándose de procesos de contratación que involucren actividades catalogadas como ejercicio de la ingeniería[8].
Aunado a lo anterior, el Tribunal Constitucional también señaló que la persona idónea y habilitada legalmente para ejercer la ingeniería, en actividades catalogadas como ejercicio de dicha profesión, es la matriculada o inscrita en el Registro Profesional de Ingenieros y que por ende cuenta con un título profesional[9] y con la idoneidad que no se predica de otras profesiones –como es el caso de la arquitectura–. Esta idoneidad se requiere para la ejecución de ciertas actividades relacionadas particularmente con el ejercicio de la ingeniería, como son los proyectos de obra de infraestructura de transporte, pues su formación es distinta y no existe habilitación legal para el ejercicio de actividades de ingeniería ostentando una profesión diferente:
Si como bien lo dice el demandante, las leyes 435 de 1998 y 400 de 1997 han reconocido la igualdad de los profesionales de la arquitectura y de la ingeniería civil, en el nicho común de la construcción de edificios y si es válido el argumento que tanto histórica como fácticamente los dos han desarrollado la misma labor de manera indistinta, mal podría pensarse que por este mismo hecho, los arquitectos puedan ser considerados en igualdad de condiciones para desarrollar las otras obras que comprende el ejercicio de la ingeniería civil, para las cuales no han sido formados y para las cuales tampoco la Ley 400 de 1997 les ha autorizado como constructores (tal el caso de vías, carreteras, ferrocarriles, muelles, silos, puentes, etc.), de tal manera que su labor de construcción sólo es de especie y no podría llegar a ser de género; por lo que las labores de vigilancia de la construcción de acuerdo con la Clasificación Nacional de Ocupaciones, es decir las labores referentes a los estudios, planeación, programación, asesoría, interventoría, construcción y mantenimiento y administración de edificios y viviendas son labores comunes a los dos y en ningún caso exclusivo de los ingenieros, si y solo si se logra leer que el artículo en mención lista algunas de las actividades que con relación a la construcción también adelantan los ingenieros.
Así, no todas las actividades relacionadas con construcción pueden ser desarrolladas por profesionales diferentes a ingenieros, pues el ejercicio de actividades de dicha categoría supone la existencia de idoneidad y conocimientos adquiridos por los profesionales de ingeniería en el estudio de su profesión.
De igual forma, el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería –COPNIA–, de acuerdo con la competencia consagrada en el artículo 26 de la Ley 842 de 2003[10], ha conceptuado sobre la participación en procesos de selección relacionados con el ejercicio de actividades de la ingeniería, destacando el riesgo social que podría representar el uso inadecuado de la profesión por personas que no cuenten con la idoneidad para su ejercicio:
Así, las personas jurídicas, los consorcios y las uniones temporales que presenten una propuesta para participar en un procedimiento administrativo de contratación estatal, cuyo objeto desarrolle actividades de la ingeniería, requieren que un profesional debidamente matriculado avale la oferta, debido a que por su naturaleza jurídica dichos entes no son idóneos académicamente, no pueden obtener la Matrícula Profesional y no pueden ejercer directamente la ingeniería, por lo que es necesario que, por el riesgo social que implica dicho ejercicio, sea el ingeniero debidamente matriculado la persona respecto de la cual se pueda establecer la responsabilidad, en caso de configurarse un indebido ejercicio de la profesión.
Permitir que una persona natural no idónea, es decir, sin título profesional y sin Matrícula Profesional ejerza actividades de la ingeniería cuando la Constitución y la ley exigen que sólo personas idóneas y con la respectiva autorización la ejerzan, es vaciar de contenido el sentido y la finalidad de la reglamentación de las profesiones y constituye vulneración a las prohibiciones de i) ejercer profesión reglamentada sin autorización […] o ii) permitir, tolerar o facilitar el ejercicio ilegal de profesión reglamentada […] e incluso podría constituir violación a los principios de la contratación estatal que entre otros implican que la adjudicación y celebración de tales contrato es intuito personae[11].
En efecto, dado que las personas jurídicas no pueden y, por tanto, no les es exigible contar con una profesión, la ley previó dicha situación y las habilitó para contar con el apoyo de un profesional que avalara la propuestas relacionadas con ingeniería, pues si ello no hubiese ocurrido, a pesar que pueden desarrollar y desempeñar actividades catalogadas como el ejercicio de la ingeniería por encontrarse en el marco de su objeto social, ante la ausencia de una matrícula o tarjeta profesional no lo podrían hacer. También es importante agregar que el aval implica que el profesional que firma, independientemente de si se trata de un miembro, empleado o contratista de la respectiva persona jurídica, se hace responsable, en virtud de su idoneidad, por el adecuado ejercicio de la profesión por parte de la persona jurídica que desarrolla funciones profesionales relacionadas directamente con la ingeniería.
En el mismo sentido, al analizar lo ordenado en el artículo 20 de la Ley 842 de 2003, haciendo énfasis en la responsabilidad de los profesionales de la ingeniería en los procesos adelantados por las entidades estatales, mediante concepto No. 64 de 2020, el – COPNIA – señaló:
Del tenor de la disposición trascrita, se desprende que todas las personas jurídicas cuyo objeto comprenda el desempeño de actividades catalogadas como ejercicio de la ingeniería, si presentan propuestas en procesos de licitación o concursos ante el Estado para desarrollar dichas tareas, como es el caso de las obras públicas, debe entonces contar con el aval de un ingeniero civil debidamente matriculado ante el Copnia, independientemente de la cuantía o modalidad de contratación, dado que la norma no hace distinción alguna en ese aspecto, esto en aras de que dicho profesional asuma la responsabilidad deontológica por el adecuado ejercicio de la ingeniería, sobre la propuesta que refrenda con su firma, y verifique, controle y direccione las actividades ingenieriles que refrenda en caso de ser adjudicado, y asuma como consecuencia la responsabilidad ético profesional por el inadecuado ejercicio de la profesión, deber que no puede ser soslayado, so pena de exponerse de igual modo a la sociedad al riesgo que implica la ejecución de estas actividades.
De acuerdo con lo expuesto, y en concordancia con el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería –COPNIA–, la persona natural que presente propuesta en un proceso de contratación, en el que el objeto a contratarse implique el ejercicio de la ingeniería, debe acreditar título profesional en ingeniería, como, por ejemplo, los procesos desarrollados en virtud de los documentos tipo de obra de infraestructura de transporte. En estos eventos no es posible que, ante la ausencia de dicho título, se participe con el aval de un ingeniero de la rama relacionada con el objeto del proceso de contratación. En efecto, de acuerdo con los apartes citados, dicho aval por parte de un ingeniero solo es posible realizarlo en favor de una persona jurídica, por lo que, tratándose de personas naturales, ellas directamente deberán ser ingenieros.
Sin perjuicio de lo anterior, de acuerdo con la sentencia C-191 de 2005 de la Corte Constitucional, dependerá de la actividad a desarrollar en el proceso de contratación la exigencia de que sea únicamente un ingeniero quien la pueda realizar, pues si la actividad, a pesar de estar relacionada con ingeniería, puede ser ejecutada por un profesional diferente a un ingeniero, la entidad estatal deberá permitir que dicha persona natural se presente como proponente. Lo anterior teniendo en cuenta que restringir actividades que pueden ser realizadas por diferentes profesionales a uno específico atentaría contra la libertad de escoger y ejercer profesión u oficio[12].
2.2.1. El aval de profesional en ingeniería en los documentos tipo de mínima cuantía para obra pública de infraestructura de transporte
El numeral 3.1 del Capítulo III –elaboración, presentación y evaluación de las oferta– de la «Invitación» de los documentos tipo de obra pública de infraestructura de transporte que se adelantan por la modalidad de mínima cuantía–Resolución No. 094 de 2020–, hace referencia a la carta de presentación de la oferta, indicando claramente que con el propósito de evitar el ejercicio ilegal de la Ingeniería, la persona natural –proponente individual o integrante de la estructura plural– que pretenda participar en el proceso de selección debe acreditar que posee título como ingeniero. Dicho numeral indica que el ingeniero que avale la propuesta deberá presentar «[…] certificado de vigencia de matrícula profesional expedida por el Copnia o Consejo Profesional de Ingeniería de Transportes y Vías de Colombia»[13].
Asimismo, ese documento exige, para los proponentes que sean personas jurídicas, así como para las estructuras plurales, que si el representante legal o apoderado del proponente individual persona jurídica o el representante legal o apoderado de la estructura plural, no posee título de ingeniero civil o de vías, la oferta debe ser avalada por un alguien que sí ostente esos títulos. Conforme a esto, si se verifica el «Formato 1 – Carta de presentación de la propuesta», se puede observar un espacio dispuesto para ser diligenciado en los casos en los que el proponente, su representante legal o apoderado no son ingenieros en las referidas especialidades, en el que se indica: «De acuerdo con lo expresado en la Ley 842 de 2003 y debido a que el suscriptor de la presente propuesta no es ingeniero matriculado, yo […] ingeniero con matrícula profesional No. […] avalo la presente propuesta” (Nombre y firma de quien avala la propuesta)».
Lo anterior bajo el presupuesto de que las actividades que obligatoriamente deben contratarse aplicando documentos tipo de infraestructura de transporte–es decir, las señaladas en la «Matriz 1-Experiencia»– suponen el ejercicio de la ingeniería de conformidad con el artículo 6 de la Ley 842 de 2003 [14]. En tales términos, las intervenciones de infraestructura de transporte mediante las referidas actividades requieren ser desarrolladas por profesionales capacitados y legalmente habilitados para ejercer la ingeniería, lo cual se determina por la inscripción en los referidos registros del proponente o de quien avala su propuesta.
Ahora bien, la regulación del aval que hace el numeral 3.1 de la «Invitación» para procesos de mínima cuantía constituye una aplicación de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 842 de 2003. En ese sentido, lo establecido en dicho numeral es concordante con las consideraciones expuestas supra, en las que se estableció que la figura del aval a la que hace referencia el artículo 20 solo es aplicable respecto de proponentes que tengan la calidad de personas jurídicas, o de proponentes plurales, cuando sus representantes legales o apoderados no sean ingenieros.
De lo anterior se concluye que, la persona natural proponente debe tener título en ingeniería para poder presentar una oferta en un proceso de mínima cuantía adelantado con documentos tipo, sin que sea posible que su propuesta se avalada por ingeniero, ya que la figura del aval no es aplicable a personas naturales, ni siquiera respecto de los profesionales en arquitectura, ya que el aval solo es aplicable respecto de personas jurídicas y proponentes plurales, cuando su representante legal o apoderado no sean ingenieros. Esto además se sustenta en que, a pesar de la afinidad que existe entre la arquitectura y la ingeniería, los arquitectos, no necesariamente se encuentran legalmente habilitados para ejercer la ingeniería, por lo que los profesionales en arquitectura no pueden presentar ofertas como personas naturales para desarrollar objetos contractuales que supongan su ejercicio, máxime cuando la figura del aval establecida en el artículo 20 de la Ley 842 de 2003 solo es aplicable a personas jurídicas. De este modo, si se trata de una persona jurídica, cuyo represente legal no es un ingeniero, –siendo, por ejemplo, un arquitecto– la presentación de su oferta debe estar avalada por un ingeniero, de lo contrario su propuesta no podrá ser evaluada en el respectivo proceso de contratación.
Esta interpretación, como se explicó, es respaldada por la Corte Constitucional, de modo que la obligatoriedad de presentar las propuestas con aval de un ingeniero en licitaciones y concursos abiertos en los contratos que impliquen el desarrollo de actividades catalogadas como ejercicio de la ingeniera es objetiva y proporcional en la medida que el aval de un ingeniero únicamente se debe realizar tratándose de procesos de contratación que involucren actividades catalogadas como ejercicio de la ingeniería.
3. Respuesta
«[E]n (sic) este caso la propuesta presentada por un arquitecto abonada con un ingeniero civil y/o ingeniero de vías (sic) y transporte se debe habilitar para que participe en el proceso? no consideran necesario hacer esa aclaracion (sic) en la invitacion (sic) para que sea mas claros y no se presente este tipo de situaciones que no es clara para la entdad (sic) contratante el manejo que le debe dar».
De acuerdo con lo expuesto, de conformidad con el artículo 20 de la Ley 842 de 2003, para presentar propuestas en procesos de selección dirigidos a la contratación de actividades que supongan el ejercicio de la ingeniería, quien presente oferta como persona natural debe contar con el título de ingeniero y estar inscrita en el correspondiente registro, condiciones que la habilitan para ejercer legalmente dicha profesión.
Tratándose personas jurídicas o proponentes plurales, si sus respectivos representantes legales o apoderados no tienen la condición de ingenieros debidamente inscritos, el artículo 20 de la Ley 842 de 2003 permite que presenten ofertas avaladas por un ingeniero. Esto bajo el presupuesto que estos entes, en tanto no son personas naturales, no tienen la posibilidad de ser habilitados para ejercer legalmente la ingeniería en los términos del artículo 6 de la Ley 842 de 2003, a pesar de que sus objetos sociales así lo permitan.
Todas las actividades que obligatoriamente deben contratarse aplicando los documentos tipo de mínima cuantía de obra pública de infraestructura de transporte, esto es, las señaladas en la «Matriz 1-Experiencia», implican el ejercicio de la ingeniería. Por este motivo, el numeral 3.1 de la «Invitación» adoptada por la Resolución No. 094 de 2020 establece que solo podrán presentar propuestas personas naturales con la condición de ingenieros inscritos ante el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería –Copnia– o el Consejo Profesional de Ingeniería de Transportes y Vías de Colombia. Asimismo, se permite que personas jurídicas o proponentes plurales, cuyos representantes legales o apoderados no son ingenieros, presenten ofertas avaladas por profesionales en ingeniería debidamente inscritos.
En todo caso, se excluye la posibilidad de que personas naturales con título de arquitecto, presente propuestas avaladas por ingenieros. Esto comoquiera que la figura del aval solo es aplicable a oferentes que sean personas jurídicas y proponentes plurales, y no a las personas naturales. Además, conforme a lo manifestado por la Corte Constitucional en la sentencia C-191 de 2005, la arquitectura y la ingeniería constituyen disciplinas diferentes, por lo que no puede decirse que los arquitectos se encuentren legalmente habilitados para ejercer la ingeniería.
De acuerdo lo anterior, lo dispuesto en el numeral 3.1 de «Invitación» adoptada mediante la Resolución No. 094 de 2020 se encuentra ajustado con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 842 de 2003. Por esta razón, lo expuesto en la petición no constituye un motivo para adecuar dicho documento para permitir que arquitectos presenten propuestas avaladas por ingenieros, pues se reitera, tal figura no es aplicable a personas naturales, quienes deben estar habilitados legalmente para ejercer la ingeniería, para participar en procesos contractuales que así lo exijan.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Carlos Mario Castrillón Endo Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Alejandro Sarmiento Cantillo Gestor T1-11 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Jorge Augusto Tirado Navarro Subdirector de Gestión Contractual ANCP - CCE |
Esta Agencia también se pronunció sobre el alcance de la regla de inalterabilidad de los documentos tipo de infraestructura de transporte en los conceptos C-174 del 16 de marzo de 2020, C-129 del 24 de marzo de 2020, C-193 del 6 de abril de 2020, C–189 del 8 de abril de 2020, C-009 del 27 de abril de 2020, C-289 del 26 de mayo de 2020, C-332 del 26 de mayo de 2020, C-354 del 4 de junio de 2020, C-384 del 4 de junio de 2020, C-387 del 23 de junio de 2020, C-328 del 30 de junio de 2020, C-379 del 30 de junio de 2020, C-397 del 30 de junio de 2020, C-411 del 30 de junio de 2020, C-415 del 7 de julio de 2020, C-443 del 7 de julio de 2020, C-427 del 9 de julio de 2020, C-395 del 9 de julio de 2020, C-327 del 10 de julio de 2020, C-444 del 13 de julio de 2020, C-429 del 24 de julio de 2020, C-466 del 24 de julio de 2020, C-420 del 28 de julio de 2020, C-485 del 29 de julio de 2020, C-501 del 29 de julio de 2020 y C-478 del 30 de julio de 2020. ↑
El artículo 4 de la Ley 1882 de 2020 adicionó el parágrafo 7 al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, el cual fue posteriormente modificado por la Ley 2022 de 2020, a través de la cual se atribuyó directamente a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente la competencia para adoptar documentos tipo de aplicación obligatoria para las entidades regidas por el EGCAP. ↑
El artículo 1 de la Ley 2022 de 2020 modifica el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, el cual adiciona el parágrafo 7 al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y dispone que: «La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, adoptará documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
»Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública.
»Con el ánimo de promover la descentralización, el empleo local, el desarrollo, los servicios e industria local, en la adopción de los documentos tipo, se tendrá en cuenta las características propias de las regiones, la cuantía, el fomento de la economía local y la naturaleza y especialidad de la contratación. Para tal efecto se deberá llevar a cabo un proceso de capacitación para los municipios.
»La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente fijará un cronograma, y definirá en coordinación con las entidades técnicas o especializadas correspondientes el procedimiento para implementar gradualmente los documentos tipo, con el propósito de facilitar la incorporación de estos en el sistema de compra pública y deberá establecer el procedimiento para recibir y revisar comentarios de los interesados, así como un sistema para la revisión constante de los documentos tipo, que expida.
»En todo caso, serán de uso obligatorio los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, que lleven a cabo todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los términos fijados mediante la reglamentación correspondiente». ↑
Decreto 342 de 2019 «Artículo 2.2.1.2.6.1.4. Inalterabilidad de los Documentos Tipo. Las entidades estatales contratantes no podrán incluir o modificar dentro de los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los Documentos Tipo».
Decreto 2096 de 2020 «Artículo 2.2.1.2.6.2.3 Criterios para selección abreviada de menor cuantía. […] Los artículos 2.2.1.2.6.1 .4. y 2.2.1.2.6.1.5. del presente Decreto aplican para la modalidad de selección abreviada de menor cuantía para la contratación obra pública de infraestructura de transporte»
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Decreto 594 de 2020 «Artículo 2.2.1.2.6.3.4 Inalterabilidad de los Documentos Tipo. Las entidades estatales contratantes no podrán incluir o modificar dentro de los Documentos del Proceso, condiciones habilitantes y factores económicos de escogencia distintos a los señalados en los Documentos Tipo». ↑
Corte Constitucional. Sentencia C-697 del 14 de junio de 2000. M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz. ↑
Corte Constitucional, sentencia C-191 de 2005, «Además, el parámetro empleado por el legislador en el inciso primero del artículo es objetivo, claro e inteligible, puesto que se refiere precisamente a ‘actividades catalogadas como ejercicio de la ingeniería’, actividades que como se mostró, se encuentran definidas por la ley [ver apartados 4.1.2.1. y siguientes. El artículo tiene por objeto únicamente el ejercicio de la ingeniería; en tal sentido no comprende todo lo eventualmente relacionado con la ingeniería». ↑
Ley 842 de 2003, artículo 6: «Para poder ejercer legalmente la Ingeniería, sus profesiones afines o sus profesiones auxiliares en el territorio nacional, en las ramas o especialidades regidas por la presente ley, se requiere estar matriculado o inscrito en el Registro Profesional respectivo, que seguirá llevando el Copnia, lo cual se acreditará con la presentación de la tarjeta o documento adoptado por este para tal fin».
El Consejo Profesional Nacional de Ingeniería -COPNIA-, como entidad encargada de controlar, inspeccionar y vigilar el ejercicio de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 26 de la Ley 842 de 2003, tiene como función emitir conceptos y responder consultas sobre aspectos relacionados con el ejercicio de la ingeniería, sus profesiones afines y sus profesiones auxiliares, cuando así se le solicite para cualquier efecto legal o profesional. ↑
El Consejo Profesional Nacional de Ingeniería ha reiterado esta tesis en los conceptos 14, 15, y 68 de 2005; 18 de 2010, 39 de 2011; 78, 109 de 2012; 103 de 2013; 9 y 210 de 2015; 115 de 2016; 20 y 98 de 2018, 34 de 2015, 39 de 2019. ↑
Corte Constitucional. Sentencia C-191 de 2005: «Para la jurisprudencia, por ejemplo, no es razonable que si existen varios profesionales que pueden ejercer idóneamente una labor (por ejemplo, la vigilancia concreta de una construcción), se obligue a que sea contratado exclusivamente uno de ellos (por ejemplo, que en toda obra se contrate a un técnico constructor); ello resulta discriminatorio, pues establece un privilegio en favor de los profesionales elegidos, dentro de un universo en el cual existen otros profesionales con el mismo o mayor nivel de idoneidad, según las normas vigentes». ↑
Resolución No. 094 de 2020. Invitación, numeral 3.1. «En virtud de lo previsto en la Ley 842 de 2003 y con el fin de evitar el ejercicio ilegal de la Ingeniería, la persona natural (proponente individual o integrante de la estructura plural) que pretenda participar en el presente proceso, debe acreditar que posee título como ingeniero, para lo cual debe adjuntar copia de la tarjeta profesional y copia del certificado de vigencia de matrícula profesional expedida por el Copnia o Consejo Profesional de Ingeniería de Transportes y Vías de Colombia, en la respectiva rama de la ingeniería, según corresponda, vigente a la fecha de cierre de este proceso de selección. El requisito de la tarjeta profesional se puede suplir con el registro de que trata el artículo 18 del Decreto 2106 de 2019». ↑
Ley 842 de 2003: «Artículo 2º. Ejercicio de la ingeniería. Para los efectos de la presente ley, se entiende como ejercicio de la ingeniería, el desempeño de actividades tales como:
»a) Los estudios, la planeación, el diseño, el cálculo, la programación, la asesoría, la consultoría, la interventoría, la construcción, el mantenimiento y la administración de construcciones de edificios y viviendas de toda índole, de puentes, presas, muelles, canales, puertos, carreteras, vías urbanas y rurales, aeropuertos, ferrocarriles, teleféricos, acueductos, alcantarillados, riesgos, drenajes y pavimentos; oleoductos, gasoductos, poliductos y en general líneas de conducción y transporte de hidrocarburos; líneas de transmisión eléctrica y en general todas aquellas obras de infraestructura para el servicio de la comunidad […]». ↑