Los Documentos Tipo expedidos por Colombia Compra Eficiente, en ejercicio de la Ley 2022 de 2020, son de obligatoria observancia para las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación (EGCAP). En los procesos de selección, deben aplicarse los Documentos Tipo cuando el objeto y la modalidad estén cobijados por estos. En infraestructura de agua potable y saneamiento básico (APSB), se adoptaron documentos para licitación de obras públicas y modalidad llave en mano mediante las Resoluciones 248 y 249 de 2020 (modificadas por 161, 173 y 304) y también se reguló la interventoría mediante la Resolución 333 de 2022. Para determinar si aplica un documento tipo en cada caso concreto se deben verificar, entre otros, la sujeción de la entidad, que las actividades se subsuman en la “Matriz de Experiencia” y que la modalidad sea una adoptada por la Agencia. No aplica obligación de Documentos Tipo para contratos de concesión, pues su ámbito no incluye la selección del concesionario.
DOCUMENTOS TIPO – Obligatoriedad – Actividad a contratar – Matriz – Licitación pública – Licitación pública modalidad llave en mano – Infraestructura de APSB
Los Documentos Tipo expedidos por esta Agencia en ejercicio de la potestad otorgada por la Ley 2022 de 2020 son de obligatoria observancia por parte de las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –EGCAP–. Debido a esto, tales entidades deben aplicar de manera forzosa los Documentos Tipo para desarrollar los Procesos de Contratación en los objetos y modalidades cobijadas por los Documentos Tipo.
[…]
Para el sector de infraestructura de agua potable y saneamiento básico, en desarrollo del artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, esta Agencia expidió las Resoluciones 248 y 249 del 1 de diciembre de 2020, modificadas por las Resoluciones 161 del 17 de junio de 2021, 173 del 30 de junio de 2021, 304 del 13 de octubre de 2021. Mediante estos actos administrativos se adoptaron los documentos tipo para licitación de obras públicas y los documentos tipo para licitación de obras públicas, en modalidad llave en mano. Posteriormente se expide la Resolución 333 del 27 de julio de 2022 por medio de la cual se adoptaron los documentos tipo para los procesos de selección de concurso de méritos para contratar la interventoría de obras públicas también en infraestructura de agua potable y saneamiento básico.
DOCUMENTOS TIPO – Objeto contractual – Subsunción – Tipos de infraestructura – Modalidades de selección – Tipos de obra
[…] para que una Entidad Estatal o una entidad exceptuada, un patrimonio autónomo o una persona natural o jurídica de derecho privado, definan si es su deber aplicar un documento tipo respectivo en el marco de un proceso de selección de contratistas, necesariamente tendrá que analizar, en cada caso concreto, si se cumplen los siguientes supuestos: i) que la Entidad Estatal contratante se halle sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración (Ley 80 de 1993, normas que la adicionan y la complementan) o, en el evento en que sea una entidad exceptuada, un patrimonio autónomo o una persona natural o jurídica de derecho privado, requiera contratar una obra en cumplimiento de un contrato o convenio interadministrativo suscrito con una Entidad Estatal sometida al Estatuto General; ii) que el proyecto de obra a contratar tenga por objeto el desarrollo de los tipos de obras contemplados en la “Matriz de Experiencia” y las actividades se subsuman en alguna o algunas de las contenidas en cada uno de los tipos de obras y iii) que la modalidad de selección por la que opta la Entidad Estatal sea una en la que esta Agencia hubiese adoptado un documento tipo.
DOCUMENTOS TIPO – Contratos de Concesión – Por fuera ámbito de aplicación
[…]
De otro lado, se advierte que si lo que la Entidad Estatal pretende es celebrar un contrato de concesión, en los términos del numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la Entidad Estatal no estaría obligada a aplicar un documento tipo en particular, por cuanto el proceso de selección competitivo para la selección del concesionario no hace parte del ámbito de aplicación de los documentos tipo, dado que las reglas consignadas en el “Documento Base”, los tipos de obras incorporadas en la “Matriz de Experiencia” y las actividades de cada una de ellas están orientadas a la selección del contratista que ejecute una obra, y no la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, como tampoco permitiría contratar actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo de quien funja como concesionario, así como tampoco fija como forma de remuneración derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación de algún bien.
Texto del concepto
DOCUMENTOS TIPO – Obligatoriedad – Actividad a contratar – Matriz – Licitación pública – Licitación pública modalidad llave en mano – Infraestructura de APSB
Los Documentos Tipo expedidos por esta Agencia en ejercicio de la potestad otorgada por la Ley 2022 de 2020 son de obligatoria observancia por parte de las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –EGCAP–. Debido a esto, tales entidades deben aplicar de manera forzosa los Documentos Tipo para desarrollar los Procesos de Contratación en los objetos y modalidades cobijadas por los Documentos Tipo.
[…]
Para el sector de infraestructura de agua potable y saneamiento básico, en desarrollo del artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, esta Agencia expidió las Resoluciones 248 y 249 del 1 de diciembre de 2020, modificadas por las Resoluciones 161 del 17 de junio de 2021, 173 del 30 de junio de 2021, 304 del 13 de octubre de 2021. Mediante estos actos administrativos se adoptaron los documentos tipo para licitación de obras públicas y los documentos tipo para licitación de obras públicas, en modalidad llave en mano. Posteriormente se expide la Resolución 333 del 27 de julio de 2022 por medio de la cual se adoptaron los documentos tipo para los procesos de selección de concurso de méritos para contratar la interventoría de obras públicas también en infraestructura de agua potable y saneamiento básico.
DOCUMENTOS TIPO – Objeto contractual – Subsunción – Tipos de infraestructura – Modalidades de selección – Tipos de obra
[…] para que una Entidad Estatal o una entidad exceptuada, un patrimonio autónomo o una persona natural o jurídica de derecho privado, definan si es su deber aplicar un documento tipo respectivo en el marco de un proceso de selección de contratistas, necesariamente tendrá que analizar, en cada caso concreto, si se cumplen los siguientes supuestos: i) que la Entidad Estatal contratante se halle sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración (Ley 80 de 1993, normas que la adicionan y la complementan) o, en el evento en que sea una entidad exceptuada, un patrimonio autónomo o una persona natural o jurídica de derecho privado, requiera contratar una obra en cumplimiento de un contrato o convenio interadministrativo suscrito con una Entidad Estatal sometida al Estatuto General; ii) que el proyecto de obra a contratar tenga por objeto el desarrollo de los tipos de obras contemplados en la “Matriz de Experiencia” y las actividades se subsuman en alguna o algunas de las contenidas en cada uno de los tipos de obras y iii) que la modalidad de selección por la que opta la Entidad Estatal sea una en la que esta Agencia hubiese adoptado un documento tipo.
DOCUMENTOS TIPO – Contratos de Concesión – Por fuera ámbito de aplicación
[…]
De otro lado, se advierte que si lo que la Entidad Estatal pretende es celebrar un contrato de concesión, en los términos del numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la Entidad Estatal no estaría obligada a aplicar un documento tipo en particular, por cuanto el proceso de selección competitivo para la selección del concesionario no hace parte del ámbito de aplicación de los documentos tipo, dado que las reglas consignadas en el “Documento Base”, los tipos de obras incorporadas en la “Matriz de Experiencia” y las actividades de cada una de ellas están orientadas a la selección del contratista que ejecute una obra, y no la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, como tampoco permitiría contratar actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo de quien funja como concesionario, así como tampoco fija como forma de remuneración derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación de algún bien.
Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año]
Doctora
Yumaris Henríquez Banquet
Alcaldesa Municipal
Nechí, Antioquía
Concepto C-236 de 2024
Temas: | DOCUMENTOS TIPO – Obligatoriedad – Actividad a contratar – Matriz – Licitación pública – Licitación pública modalidad llave en mano – Infraestructura de APSB / DOCUMENTOS TIPO – Objeto contractual – Subsunción – Tipos de infraestructura – Modalidades de selección – Tipos de obra / DOCUMENTOS TIPO – Contratos de Concesión – Por fuera ámbito de aplicación |
Radicación: | Respuesta a consulta radicado No. P20240724007606 |
Estimada Dra. Henríquez Banquet:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 24 de julio de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:
“[…] Como quiera que ni el Municipio de Nechí, ni otra entidad territorial de la zona, en los últimos 10 años ha desarrollado proceso de selección de operadores de servicios públicos de acueducto y alcantarillado o concesiones de infraestructura de servicios públicos, no existe línea base que facilite la estructuración del proceso de contratación. Además, la implementación de los documentos tipo infraestructura de agua potable y saneamiento básico, junto con las modificaciones legales y regulatorias en materia de contratación pública, puede sugerir reglas de calificación y/o evaluación, de carácter obligatorio para el futuro proceso.
[…] solicitamos a su despacho, nos brinde claridad sobre la línea técnica en materia de contratación pública, para la selección de un (1) operador especializado para la concesión de la infraestructura de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y sus actividades complementarias en Nechí-Antioquia. Rogamos a su despacho, nos pueda confirmar si la Licitación Pública es la modalidad de contratación aplicable, ofrecernos claridad sobre el esquema normativo aplicable y remitirnos documentos sugeridos especialmente en aspectos como: Análisis del Sector, Matriz de riesgos, Pliego de condiciones y demás formatos.”
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, o brindar asesorías sobre casos puntuales, ni mucho menos establecer la modalidad o el instrumento contractual idóneo para la adquisición de bienes, obras o productos.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.
1. Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico:
¿Qué documentos tipo se encuentran vigentes en el sector de infraestructura de agua potable y saneamiento básico y cuál es su ámbito de aplicación?
2. Respuesta:
Para establecer si determinado objeto contractual se encuentra cobijado o no por los Documentos Tipo, es necesario determinar si el mismo se enmarca en los tipos de infraestructura, modalidades de selección y tipos de obra estandarizadas en las respectivas matrices de experiencia de los Documentos Tipo. De esta manera, solo resulta obligatoria la aplicación de un documento tipo en particular cuando se ha establecido que el objeto contractual y la modalidad en la que debe contratarse están dentro del ámbito de aplicación de las resoluciones expedidas para los sectores de infraestructura de transporte, agua potable-saneamiento básico y social. Esta Agencia expidió tres documentos tipo para la infraestructura de agua potable y saneamiento básico en las modalidades de i) licitación pública, ii) licitación pública en modalidad llave en mano e iii) interventoría de obra. Por lo tanto, si la actividad a contratar se enmarca en alguna de las actividades definidas en la Matriz 1 de los referidos documentos, el uso de los documentos tipo será obligatorio para la entidad estatal.
En ese sentido, la entidad debe identificar en su etapa previa de planeación, y en concordancia con su Plan Anual de Adquisiciones (PAA), el objeto y alcance de las obras que pretende ejecutar. Dicho esto, debe establecer si corresponden a una obra de infraestructura de agua potable y saneamiento básico y la actividad a contratar correspondiente. De otro lado, se advierte que si lo que la Entidad Estatal pretende es celebrar un contrato de concesión, en los términos del numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la Entidad Estatal no estaría obligada a aplicar un documento tipo en particular, por cuanto el proceso de selección competitivo para la selección del concesionario no hace parte del ámbito de aplicación de los documentos tipo, dado que las reglas consignadas en el “Documento Base”, los tipos de obras incorporadas en la “Matriz de Experiencia” y las actividades de cada una de ellas están orientadas a la selección del contratista que ejecute una obra, y no la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, como tampoco permitiría contratar actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo de quien funja como concesionario, así como tampoco fija como forma de remuneración derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación de algún bien. No obstante, desde la Subdirección de Gestión Contractual sugerimos que: i) se desarrolle la planeación contractual exigida por las disposiciones del EGCAP que buscan la protección del principio de economía contemplado en el artículo 25 de dicho cuerpo normativo. Para ello, invitamos consultar la Guía de elaboración de estudios del sector, el Manual para la Identificación y Cobertura del Riesgo, el Modelo de Abastecimiento Estratégico y la Guía de Compras Públicas Sostenibles con el Medio Ambiente que sirven como orientación para el desarrollo de las distintas etapas en dicha planificación y, ii) se consulte con las entidades del sector de agua potable y saneamiento básico como el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, el Departamento Nacional de Planeación, entre otras, sobre los aspectos técnicos del proyecto. Finalmente, lo invitamos a consultar la Guía para la comprensión e implementación de los Documentos Tipo de obra pública de infraestructura de transporte bajo las diferentes modalidades de contratación vigentes que, aunque desarrolla su contenido con base en la implementación de los Documentos Tipo del sector de infraestructura de transporte, desde el punto de vista sustancial permite comprender todos los aspectos de los demás documentos tipo para sectores distintos, como conocer los pasos para entenderlos, establecer los requisitos de experiencia, entre otros: No obstante lo anterior, es importante resaltar que, desde la autonomía administrativa de cada entidad y según el caso concreto, corresponde a ellas determinar la modalidad de selección por medio de la cual adelantaran la contratación. |
3. Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
El artículo 1 Ley 2022 de 2020 otorgó a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente la competencia para adoptar los documentos tipo[1]. Así mismo, reiteró la obligatoriedad del uso de los documentos tipo para todas las entidades públicas sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ‒EGCAP‒. Esto implica que las autoridades deben implementar los documentos tipo que tengan por objeto las actividades contempladas en la “Matriz 1 ‒ Experiencia”, sin perjuicio de su “inalterabilidad”. Lo anterior significa que las entidades públicas carecen de la facultad para modificarlos, con excepción de aquellos aspectos que pueden diligenciar, es decir, las descripciones que están incluidas entre corchetes y resaltadas en gris o cuya modificación sea permitida por los mismos documentos tipo.
Para el sector de infraestructura de agua potable y saneamiento básico, en desarrollo del artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, esta Agencia expidió las Resoluciones 248 y 249 del 1 de diciembre de 2020, modificadas por las Resoluciones 161 del 17 de junio de 2021, 173 del 30 de junio de 2021, 304 del 13 de octubre de 2021[2]. Mediante estos actos administrativos se adoptaron los documentos tipo para licitación de obras públicas y los documentos tipo para licitación de obras públicas, en modalidad llave en mano. Posteriormente se expide la Resolución 333 del 27 de julio de 2022 por medio de la cual se adoptaron los documentos tipo para los procesos de selección de concurso de méritos para contratar la interventoría de obras públicas también en infraestructura de agua potable y saneamiento básico.
Al respecto, es pertinente mencionar que, con ocasión a la expedición del Decreto 1860 del 24 de diciembre de 2021, que modificó el Decreto 1082 de 2015 y reglamentó los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, la Agencia ajustó los diferentes documentos tipo que había expedido hasta ese momento, con la finalidad de hacerlos compatibles con la nueva regulación. De esta manera, se expidió la Resolución 275 del 24 de junio de 2022, “Por la cual se modifican los documentos tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente” que se aplicará a los procesos de contratación cuyo aviso de convocatoria se publique a partir del 29 de agosto de 2022. Esta resolución reguló los criterios diferenciales habilitantes y puntajes adicionales para MiPymes y empresas y emprendimientos de mujeres, así como el fomento a la ejecución de contratos estatales por parte de población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y sujetos de especial protección constitucional, los factores de desempate y la limitación de la convocatoria a MiPymes.
En desarrollo de lo anterior, se modificó, entre otros aspectos, las reglas de acreditación de experiencia en los documentos tipo de agua potable y saneamiento básico, para lo cual se establecieron condiciones más exigentes frente a los demás proponentes que concurran al procedimiento de selección que no demuestren la calidad de MiPymes y/o emprendimiento y empresas de mujeres. Asimismo, se realizaron ajustes al contenido de la Matriz 1 Experiencia y de los formatos y anexos que componen el documento tipo.
Dicho esto, respondiendo a su pregunta, para que una Entidad Estatal o una entidad exceptuada, un patrimonio autónomo o una persona natural o jurídica de derecho privado, definan si es su deber aplicar un documento tipo respectivo en el marco de un proceso de selección de contratistas, necesariamente tendrá que analizar, en cada caso concreto, si se cumplen los siguientes supuestos: i) que la Entidad Estatal contratante se halle sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración (Ley 80 de 1993, normas que la adicionan y la complementan) o, en el evento en que sea una entidad exceptuada, un patrimonio autónomo o una persona natural o jurídica de derecho privado, requiera contratar una obra en cumplimiento de un contrato o convenio interadministrativo suscrito con una Entidad Estatal sometida al Estatuto General; ii) que el proyecto de obra a contratar tenga por objeto el desarrollo de los tipos de obras contemplados en la “Matriz de Experiencia” y las actividades se subsuman en alguna o algunas de las contenidas en cada uno de los tipos de obras y iii) que la modalidad de selección por la que opta la Entidad Estatal sea una en la que esta Agencia hubiese adoptado un documento tipo.
De manera que, con el propósito de resolver su solicitud, resulta importante señalar que la ANCP-CCE no puede definir vía consultiva cuál es la modalidad de selección aplicable, ni el instrumento o mecanismo contractual a través del cual una Entidad Estatal en particular desarrolle una obra, como tampoco puede brindar asesoría técnica, ni de ninguna índole, por cuanto no es competente para resolver consultas referidas a actividades contractuales específicas y particulares.
En todo caso, si se cumple el primer supuesto y la entidad contratante se encuentra sometida al régimen del Estatuto General, el siguiente paso es evaluar si el proyecto que pretenden contratar tiene por objeto el desarrollo de las actividades contenidas en la “Matriz de Experiencia” del Documento Tipo respectivo.
Ahora bien, los tipos de obra incorporados en los documentos tipo para la modalidad de licitación pública en sus dos modalidades (licitación de obras públicas y licitación de obras, en modalidad llave en mano) son las siguientes :i) obras de acueducto, ii) obras de alcantarillado (sanitarios y/o pluviales y/o combinado), iii) obras de aseo y/o manejo de residuos, iv) obras para PAT (Planta de Tratamiento de Agua Potable) y/o PTAR (Planta de Tratamiento de Aguas Residuales), v) unidades sanitarias para vivienda rural dispersa, vi) sistemas no convencionales de potabilización y tratamiento de aguas residuales y vii) estudios y diseños (en el caso de proyectos que requieran labores de estudios, diseños y construcción).
Cada una de las obras contempla diferentes actividades en las cuales pueden enmarcarse los objetos contractuales del proceso de selección que adelantará la Entidad Estatal. Por tal razón, la “Matriz de Experiencia” establece el detalle de estas actividades. En ese sentido, la entidad debe identificar en su etapa previa de planeación, y en concordancia con su Plan Anual de Adquisiciones (PAA), el objeto y alcance de las obras que pretende ejecutar. Dicho esto, debe establecer si corresponden a una obra de infraestructura de agua potable y saneamiento básico y la actividad a contratar correspondiente.
Vale destacar que las Entidades Estatales deben estructurar el proceso dedicando tiempo y esfuerzo para elaborar estudios previos. Esto con el fin de determinar la necesidad que pretende satisfacer y cuál es la mejor manera de hacerlo, consultando el tipo de bienes y servicios que ofrece el mercado y cuáles son sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, etc., en virtud de la protección del principio de economía previsto en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993.
El resultado de la etapa de planeación contractual debería permitirle a la Entidad Estatal saber si el contrato a suscribir tendrá como obligaciones contractuales la construcción, el mantenimiento, la rehabilitación, entre otras actividades, de la infraestructura a intervenir, o si se requiere que dichas obligaciones impliquen que el contratista ejecute la obra desde la fase inicial de diseño y hasta la puesta en marcha, circunstancia que haría meritoria la aplicación del Documento Tipo para licitación de obras públicas de infraestructura de agua potable y saneamiento básico, en modalidad llave en mano.
De cualquier manera, si efectivamente lo que se pretende es contratar obras que se subsumen dentro de alguna o algunas de las actividades contenidas en la “Matriz de Experiencia” del Documento Tipo para el sector de agua potable y saneamiento básico, en cualquiera de las modalidades en las cuales existe actualmente Documentos tipo, su aplicación será obligatoria para aquellas entidades que estén sometidas al régimen de la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias y reglamentarias; es decir, el EGCAP y, el contenido dispuesto en relación con las condiciones habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia será inalterable, salvo cuando de forma expresa los documentos tipo permitan la inclusión de información que se encuentre entre corchete y resaltado en gris en cada uno de los anexos, formatos y formularios que integran el documento tipo.
De otro lado, se advierte que si lo que la Entidad Estatal pretende es celebrar un contrato de concesión, en los términos del numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la Entidad Estatal no estaría obligada a aplicar un documento tipo en particular, por cuanto el proceso de selección competitivo para la selección del concesionario no hace parte del ámbito de aplicación de los documentos tipo, dado que las reglas consignadas en el “Documento Base”, los tipos de obras incorporadas en la “Matriz de Experiencia” y las actividades de cada una de ellas están orientadas a la selección del contratista que ejecute una obra, y no la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, como tampoco permitiría contratar actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo de quien funja como concesionario, así como tampoco fija como forma de remuneración derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación de algún bien.
Por lo tanto, sea el contrato de concesión que celebran las entidades en el marco del numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, o aquel que se rige por las normas de la Ley 1502 de 2012, sus características se tornan disímiles, en comparación con aquellas obras desarrolladas con la aplicación de los documentos tipo, por cuanto la esencia de este tipo de negocios jurídicos es el apoyo de los particulares, permitiendo que aquellos exploten, operen, organicen, construyan, conserven o gestionen un determinado bien o servicio de propiedad estatal, en la medida de lo posible, con sus propios recursos privados y con la oportunidad de recuperar su inversión durante el plazo del contrato.
Circunstancia que hace inviable la aplicación del documento tipo, dado que aquel se aplica de manera obligatoria para las modalidades de selección en las que se hubiese adoptado y tiene por objeto incrementar la pluralidad de oferentes, definiendo ex ante aquellos requisitos habilitantes, de selección y escogencia que no podría modificarse por la entidad contratante. En contraposición, el contrato de concesión se celebra entre quien fue seleccionado en un proceso competitivo para ser concesionario y, la entidad contratante que, luego de que es adjudicado, tendrá plena autonomía para ejecutar la obra, más aún cuando lo que se busca es que el sector privado participe en la gestión pública, representada en la ejecución de actividades de infraestructura o de otros servicios, vinculando capital, conocimientos y experiencia, por cuanto la esencia del contrato de concesión implica la asunción de riesgos por parte del concesionario, lo que significa que tendrá derecho a la utilidad generada pero también asumirá las pérdidas derivadas de la gestión del servicio o bien concesionado.
No obstante, desde la Subdirección de Gestión Contractual sugerimos que: i) se desarrolle la planeación contractual exigida por las disposiciones del EGCAP que buscan la protección del principio de economía contemplado en el artículo 25 de dicho cuerpo normativo. Para ello, invitamos consultar la Guía de elaboración de estudios del sector, el Manual para la Identificación y Cobertura del Riesgo, el Modelo de Abastecimiento Estratégico y la Guía de Compras Públicas Sostenibles con el Medio Ambiente que sirven como orientación para el desarrollo de las distintas etapas en dicha planificación y, ii) se consulte con las entidades del sector de agua potable y saneamiento básico como el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, el Departamento Nacional de Planeación, entre otras, sobre los aspectos técnicos del proyecto.
Finalmente, lo invitamos a consultar la Guía para la comprensión e implementación de los Documentos Tipo de obra pública de infraestructura de transporte bajo las diferentes modalidades de contratación vigentes que, aunque desarrolla su contenido con base en la implementación de los Documentos Tipo del sector de infraestructura de transporte, desde el punto de vista sustancial permite comprender todos los aspectos de los demás documentos tipo para sectores distintos, como conocer los pasos para entenderlos, establecer los requisitos de experiencia, entre otros:
4. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
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5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente analizó el fundamento normativo de los documentos tipo en la contratación estatal, entre otros, en los siguientes conceptos: C-144 del 2 de marzo de 2020, C-174 del 16 de marzo de 2020, C-129 del 24 de marzo de 2020, C-193 del 6 de abril de 2020, C-189 del 8 de abril de 2020, C-009 del 27 de abril de 2020, C-289 del 26 de mayo de 2020, C-332 del 26 de mayo de 2020, C-354 del 4 de junio de 2020, C-384 del 4 de junio de 2020, C-387 del 23 de junio de 2020, C-328 del 30 de junio de 2020, C-379 del 30 de junio de 2020, C-397 del 30 de junio de 2020, C-411 del 30 de junio de 2020, C-415 del 7 de julio de 2020, C-443 del 7 de julio de 2020, C-427 del 9 de julio de 2020, C-395 del 9 de julio de 2020, C-327 del 10 de julio de 2020, C-444 del 13 de julio de 2020, C-429 del 24 de julio de 2020, C-466 del 24 de julio de 2020, C-420 del 28 de julio de 2020, C-485 del 29 de julio de 2020, C-501 del 29 de julio de 2020, C-478 del 30 de julio de 2020, C-450 del 3 de agosto de 2020, C-497 del 6 de agosto de 2020, C-528 del 18 de agosto de 2020, C-531 del 21 agosto de 2020, C-546 del 26 de agosto de 2020, C-597 del 14 de septiembre de 2020, C-618 del 17 de septiembre de 2020, C-633 del 2 de octubre de 2020, C-630 del 21 de octubre de 2020, C-643 del 26 de octubre de 2020, C-635 del 29 de octubre de 2020, C-653 del 9 de noviembre de 2020, C-665 del 11 de noviembre de 2020, C-698 del 19 de noviembre de 2020, C-716 del 30 de noviembre de 2020, C-775 de 2020 del 11 de diciembre de 2020, C-798 del 25 de enero de 2021, C-027 del 1 de marzo de 2021 y C-204 del 6 de mayo de 2021, C-215 del 12 de mayo de 2021, C-224 del 20 de mayo, C-264 del 2 de junio del 2021, C-268 del 3 de junio de 2021, C-312 del 29 de junio de 2021, C-344 del 13 de julio de 2021, C-384 del 30 de julio de 2021, C-412 del 17 de agosto de 2021, C-433 del 20 de agosto de 2021, C-471 del 30 de agosto de 2021, C-450 del 31 de agosto de 2021, C-473 del 7 de septiembre de 2021, C-591 del 31 de agosto de 2021, C-493 del 13 de septiembre de 2021, C-569 del 12 de octubre de 2021, C-599 del 26 de octubre de 2021, C-643 del 17 de noviembre de 2021 y C-356 del 6 de julio de 2022, C-654 del 7 de octubre de 2022, C-874 del 22 de diciembre de 2022, C-909 del 5 de enero de 2023, C-945 del 17 de febrero de 2023, C-042 del 29 de marzo de 2023, C-051 del 28 de abril de 2023, C-299 del 24 de julio de 2023 y C-290 del 28 de julio de 2023, etc. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ . Te invitamos también a revisar la tercera edición del Boletín de Relatoría de 2024 en el cual podrás consultar en detalle el marco normativo de documentos tipo:
https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/boletin_de_realtoria_iii.pdf
Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Elaboró: | Sergio Enrique Caballero Lesmes Analista T2-1 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Juan David Cárdenas Cabeza Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
El artículo 1 de la Ley 2022 de 2020 modifica el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, el cual adiciona el parágrafo 7 al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y dispone que: “La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, adoptará documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública.
Con el ánimo de promover la descentralización, el empleo local, el desarrollo, los servicios e industria local, en la adopción de los documentos tipo, se tendrá en cuenta las características propias de las regiones, la cuantía, el fomento de la economía local y la naturaleza y especialidad de la contratación. Para tal efecto se deberá llevar a cabo un proceso de capacitación para los municipios.
La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente fijará un cronograma, y definirá en coordinación con las entidades técnicas o especializadas correspondientes el procedimiento para implementar gradualmente los documentos tipo, con el propósito de facilitar la incorporación de estos en el sistema de compra pública y deberá establecer el procedimiento para recibir y revisar comentarios de los interesados, así como un sistema para la revisión constante de los documentos tipo, que expida.
En todo caso, serán de uso obligatorio los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, que lleven a cabo todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los términos fijados mediante la reglamentación correspondiente”. ↑
Mediante la Resolución 161 del 17 de junio de 2021 se estandarizó la acreditación de los factores de desempate del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, dirigido a los procesos de selección que deban adelantarse con documentos tipo y se realizaron modificaciones a los documentos base, formatos y anexos de los documentos tipo. Igualmente, se expidió la Resolución 173 del 30 de junio de 2021 mediante la cual se modificaron las Matrices 1 – Experiencia de los documentos tipo del sector de agua potable y saneamiento básico y su implementación resulta obligatoria para los procesos de contratación cuyo aviso de convocatoria se publique a partir del 12 de julio de 2021. Además, el 13 de octubre se expidió la Resolución 304 del 2021 «Por la cual se modifican los Documentos Tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente», mediante la cual se ajustan los documentos tipo de acuerdo con el Decreto 680 de 2021 y se modifican otros aspectos de estos documentos. ↑